DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO DE RECONSTRUCCIÓN DE SU TEORÍA GENERAL

DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO

DE RECONSTRUCCI?N DE SU TEOR?A GENERAL

POR

LUCIANO PAREJO ALFONSO

SUMARIO: 1. INTRODUCCI?N.¡ªII. Los. ELEMENTOS HIST?RICOS DEL DOMINIO P?BLICO;

su DEPURACI?N. 1. El Derecho romano. A) Clasificaci¨®n y r¨¦gimen de las-cosas.

B) El r¨¦gimen del territorio (ager publicus) perteneciente al pueblo romano. C) El

r¨¦gimen de los bienes del princeps. 2. Desde la Edad Media a la Revoluci¨®n

francesa y la codificaci¨®n. 3. . De la Ley francesa de 1790 a nuestro C¨®digo civil.¡ª

III.

EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA JUR?DICA DEL DOMINIO P?BLICO;

THucci?N, DOGM?TICA DE su TEOR?A . GENERAL, a)

UN ENSAYO DE BECONS'

Creaci¨®n de la cosa p¨²blica, b) Exis-

tencia de la cosa p¨²blica, c) Utilizaci¨®n de la cosa p¨²blica.¡ªIV. LA AFECTACI?N

COMO PIEZA CLAVE DEL DOMINIO P?BLICO.

I. INTRODUCCI?N

La situaci¨®n actual del que podr¨ªamos llamar Derecho de cosas o,

por mejor decir, de la teor¨ªa de los derechos reales en Derecho administrativo es m¨¢s que deficiente:

a) Descansa en la distinci¨®n b¨¢sica entre dominio p¨²blico y bienes patrimoniales de la Administraci¨®n p¨²blica; distinci¨®n que ¡ªsi

bien en principio alusiva a una diferencia radical de r¨¦gimen y destinada, por tanto, a excluir toda peculiaridad jur¨ªdico-p¨²blica en la

segunda categor¨ªa¡ª se resiente en sus mismos fundamentos, dada la

exorbitancia del r¨¦gimen propio de los.bienes patrimoniales respecto

de los sujetos sin m¨¢s al Derecho privado como pertenecientes a los

simples ciudadanos o particulares y la existencia de bienes dif¨ªcilmente encuadrables por entero en una u otra de dichas categor¨ªas

(ejemplo: montes p¨²blicos, bienes comunales).

b) Circunscribe tradicion¨¢lmente el objeto del dominio p¨²blico

al derecho real protot¨ªpico y pleno: la propiedad (dicho dominio expresa el supuesto de la titularidad por una Administraci¨®n de determinadas cosas en t¨¦rminos id¨¦nticos, s¨®lo que exorbitantes, a la propia de un propietario privado), por m¨¢s que en otros Derechos sea

normal y en el nuestro comience a abrirse paso (en este sentido, re-.

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Revista de Administraci¨®n P¨²blica

N¨²ms. 100-102. Enero-diclembre 1983

x

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cientemente, L. M.a D?EZ PICAZO [113 la admisi¨®n de la comprensi¨®n en

el dominio p¨²blico igualmente de otros derechos, desde luego los

deiechos reales de car¨¢cter limitado.

c) Revela el fracaso de los intentos de construcci¨®n de una

teor¨ªa general del dominio p¨²blico (como categor¨ªa espec¨ªfica del

Derecho Administrativo), toda vez que esa teor¨ªa general se circunscribe a-.

/

¡ª La determinaci¨®n del ¨¢mbito y contenido del dominio p¨²blico,

es decir, de los bienes que lo integran; determinaci¨®n nada pac¨ªfica y

s¨ª discutida, siendo segura s¨®lo en lo atenida estrictamente al Derecho positivo.

¡ª El dise?o de un r¨¦gimen general de administraci¨®n, utilizaci¨®n

y protecci¨®n de los bienes; dise?o hecho, sin embargo, desde y con

el reconocimiento de su quiebra por la diversidad d¨¦ los reg¨ªmenes

positivos seg¨²n los distintos bienes demani¨¢les.

. Siendo la teorizaci¨®n del dominio p¨²blico reciente (arranca del

siglo pasado, no habi¨¦ndose introducido desde entonces grandes novedades en los planteamientos b¨¢sicos), aparece, no obstante, poderosamente lastrada por elementos de arrastre hist¨®rico, pues el r¨¦gimen

jur¨ªdico peculiar de los bienes que lo integran se remonta nada

menos que al -Derecho romano, y el origen del t¨¦rmino mismo es medieval. Esta circunstancia contribuye decisivamente a la situaci¨®n

antes descrita, en tanto que puede decirse con car¨¢cter general que

el debate doctrinal en torno a la dogmatizaci¨®n de la categor¨ªa de

dominio p¨²blico contin¨²a movi¨¦ndose en un plano te¨®rico-historicista, que hace abstracci¨®n de las profundas mutaciones experimentadas por el Estado y su acci¨®n; mutaciones que han provocado una

notable alteraci¨®n del sentido y la funcionalidad de los bienes p¨²blicos: no se trata ya tanto ¡ªcomo ocurr¨ªa en el siglo xix y principios

del actual¡ª de un conjunto constitutivo del sustrato f¨ªsico de usos

colectivos sobre el que el Estado despliega una funci¨®n de mera

polic¨ªa para salvaguardar su destino, cuanto del resultado de la

acci¨®n positiva de conformaci¨®n social a la que dicho Estado est¨¢

obligado; resultado, adem¨¢s, din¨¢micamente vinculado a y dependiente de esa acci¨®n.

(1) L. M.a D¨ªEZ-PiCAzo: Breves reflexiones sobre el objeto del demanio: los tura

in re aliena, ?REDA?, n¨²m. 35, pp. 651 y ss. .

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DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO DE RECONSTRUCCI?N. DE SU TEOR?A GENERAL

A todo lo dicho se suma en nuestro Derecho la escasa atenci¨®n

dedicada por la doctrina a la categor¨ªa (siguen siendo hoy v¨¢lidas sustancialmente las observaciones de M. BALLB? [2] sobre la escasez de

estudios en la materia) y, sobre ello, la falta de originalidad de la

misma (pues se atiene normalmente a las elaboraciones for¨¢neas, con

la notable excepci¨®n del esuerzo de VILLAR PALAS? (3).

. Junto al indudable hecho de la problematicidad inducida por factores hist¨®ricos (que obliga a partir, en todo intento de construcci¨®n

sistem¨¢tica del dominio p¨²blico, de Vi indagaci¨®n hist¨®rica), parece

claro que la causa ¨²ltima de este desalentador panorama de la teor¨ªa

general del dominio p¨²blico (la escasez tanto de su fiabilidad como

c¨ªe su utilidad, el car¨¢cter discutible de sus bases y contenidos) cabe

reconducirla al punto de partida, a la premisa tradicional en este

terreno: el dominio p¨²blico comprende, se refiere y tiene por objeto

precisamente el sector de la realidad que en Derecho privado se categoriza bajo la denominaci¨®n de cosas o bienes. Toda la teorizaci¨®n

jur¨ªdico-p¨²blica queda as¨ª condicionada por las categor¨ªas jur¨ªdicoprivadas correspondientes, y limitada desde-el principio por la perspectiva propia de las cosas, es decir, de los objetos de los derechos

reales (4).

.

De esta forma, la construcci¨®n del dominio p¨²blico queda enmarcada en la pol¨¦mica de la divisi¨®n del Derecho en p¨²blico y privado,

ostentando los bienes p¨²blicos para la doctrina mayoritaria y tradicional una posici¨®n en todo caso ambigua .(ubicados bien en una zona

intermedia, bien en parte en uno y en parte en otro de dichos Derechos). Los excepcionales intentos ¡ªcomofcel de FBIEDBICHS (5)¡ª verificados para aislar un ¨²nico Derecho de cosas, sobre la base de la formalizaci¨®n de una categor¨ªa general de las cosas o bienes, han con(2) M. BALLBE, voz dominio p¨²blico, nueva Enciclopedia Jur¨ªdica, Barcelona,

SeiX, 1955, vol. VII, pp. 786-792.

(3) J. L. VILLAR PALAS?: Apuntes de Derecho Administrativo, tomo X de dominio p¨²blico. Ed. Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,

1966-67.

(4)

?

No es casual, por ello, que la m¨¢s actual exposici¨®n general en nuestro

Derecho d¨¦ la teor¨ªa del dominio p¨²blico se haya producido precisamente en el

marco de un comentario sistem¨¢tico .del C¨®digo civil. Se trata del comentario

de F. GABBIDO FALLA a los art¨ªculos 338 a 345 de dicho C¨®digo, en Comentar¨ªas al

C¨®digo Civil y Compilaciones Parales, Ed. EDEBSA.tomo V, vol. I, Madrid, 1980.

(5) FIUEDRICHS: B¨¹rgerliches und offentlioh.es Sachenrecht, ?Archiv des offentlichen Rechts?, n¨²m. 40, citado por T. MAUNZ, Bauptprobleme des offentlichen

Sachenrechts. Eine Studie zur Methodik und Dogmatik des Deutschen Verwalt¨¹ngsrechts, Ed. J. Schweitzer Verlag (Arthur Sellier), M¨¹nchen, Berl¨ªn y Leipzig,' 1933, p. 57.

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LUCIANO PAREJO ALFONSO

cluido en el fracaso, precisamente por la utilizaci¨®n del concepto jur¨ªdico-privado de cosa, construido b¨¢sicamente a partir del mundo sensible o real (cosa en sentido jur¨ªdico como equivalente a lo corporal

o perteneciente al mundo sensible, siendo en todo cas¨® apropiable o

utilizable por el hombre). Pues, de un lado, ni siquiera en Derecho

privado se mantiene ya la.identificaci¨®n entre cosa en sentido jur¨ªdico

y cosa en sentido material o natural y, de otro, el Derecho de'cosas

no puede decirse que pertenezca a las instituciones comunes al Derecho p¨²blico y privado, a la teor¨ªa general del Derecho, porque ¡ªsin

perjuicio de la relatividad de la summa divissio razonada por DE

CASTBO (6)¡ª la diferencia entre uno y otro Derecho tiene siempre

una naturaleza sustantiva, comprendiendo la parte general del Derecho exclusivamente las figuras formales del pensamiento propio de

la ciencia jur¨ªdica (norma, acto, sujeto de derecho, obligaci¨®n, contrato, etc.); figuras de las que no forman parte las cosas, en tanto

que la diferenciaci¨®n entre derechos reales y de cr¨¦dito o de familia

s¨®lo es posible a partir del an¨¢lisis de los elementos o componentes

sustantivos de los

mismos. ? No existe,

pues,

una categor¨ªa

de ?cosa?

g

?

.

v¨¢lida para todo el Derecho. Y el Derecho p¨²blico, como es obvio,

no est¨¢ necesariamente vinculado a los conceptos y las categor¨ªas

jur¨ªdico-privadas equivalentes o de id¨¦ntica denominaci¨®n formal, pudiendo atribuirles diferente contenido.

Por esta raz¨®n, las principales direcciones doctrinales en esta materia' ¡ªtal como advierte T. MAUNZ (7)¡ª se han movido entre la aplicaci¨®n anal¨®gica al Derecho administrativo del Derecho privado de

cosas, la utilizaci¨®n sin m¨¢s del concepto jur¨ªdico-privado de cosa

como elemento de la teor¨ªa administrativa del dominio p¨²blico y la

afirmaci¨®n de un se?or¨ªo o poder jur¨ªdico-p¨²blico espec¨ªfico (distinto

del otorgado por los derechos reales jur¨ªdico-privados) sobre las cosas.

Dicho todo lo anterior, resulta di¨¢fano que la posibilidad misma de

una teor¨ªa general, del dominio p¨²blico como propia del Derecho administrativo tiene como presupuesto mismo la superaci¨®n de su condicionamiento por las categor¨ªas jur¨ªdico-privadas nominalmente correlativas. Es decir, y como ha notado T. MAUNZ (8), depende de la

(6) F. DE CASTRO v BBAVO: Derecho civil de Espa?a. Parte General. Ed. Instituto

de Estudios Pol¨ªticos, Madrid, 1955, tomo I, pp. 98 y ss. Para este autor el Derecho

es ¨²nico, pero no uniforme, diversific¨¢ndose en raz¨®n a las distintas realidades

en que debe realizarse, requirentes de normas adecuadas y presididas por principios que expresen esa especialidad.

(7) T. MAUNZ, op. cit., p. 57.

(g) T. MAUNZ, op. cit., p. 45.

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DOMINIO PUBLIC?: UN ENSAYO DE RECONSTRUCCI?N DE SU TEOR?A GENERAL

construcci¨®n de la categor¨ªa de cosa p¨²blica, como espec¨ªfica del Derecho administrativo; cosa publica, adem¨¢s, seg¨²n una nueva concepci¨®n, que abandone su consideraci¨®n como cosa en sentido jur¨ªdicocivil, s¨®lo que sometida a una suerte de dominio jur¨ªd¨ªco-p¨²blico

(que ha llevado a la teor¨ªa del dominio p¨²blico al callej¨®n sin salida

en que se encuentra). En esta l¨ªnea, ¨¦l mismo autor advierte que el

Derecho civil suministra de principio ¡ªen su propia dificultad para

la articulaci¨®n de un sistema te¨®rico de derechos reales¡ª una experiencia valiosa: la caracter¨ªstica t¨ªpica de un Derecho de cosas no

reside en la cualidad, de los derechos o poderes jur¨ªdicos sobre los

bienes (derechos que, desde el punto de vista de su estructura jur¨ªdica

formal, no son diferenciabas de los de cr¨¦dito o de otra naturaleza),

sino m¨¢s bien en el objeto mismo de sus normas (el hecho crucial de

estar referidas a cosas).

II.

LOS ELEMENTOS HIST?RICOS DEL DOMINIO P?BLICO;

SU. DEPURACI?N

Como antes advertimos, toda reconsideraci¨®n del dominio 'p¨²blico

ha de tener en cuenta y, al propio tiempo, clarificar los componentes

de arrastre hist¨®rico que a¨²n contin¨²an perturbando la categor¨ªa.

1. El Derecho romano

Punto d¨¦ partida obligado es el Derecho romano, toda vez que

el r¨¦gimen jur¨ªdico peculiar del dominio p¨²blico sigue siendo tributario del mismo. Lo cierto es, sin embargo, que en la posterior evoluci¨®n hist¨®rica de la figura han sido tres y no una (el r¨¦gimen jur¨ªdico

exorbitante o peculiar de los .bienes) las instituciones romanas influyentes en la misma. Precisamente esta circunstancia ¡ªpor intermedio

de la confusi¨®n introducida en la etapa medieval¡ª ha contribuido

decisivamente a la complejidad y falta de claridad que padece el

dominio p¨²blico.

A) Clasificaci¨®n y r¨¦gimen de las cosas

. Sin duda es esta la instituci¨®n que mayor influencia ha ejercido

sobre el Derecho actual. El problema de esta influencia radica en

que tanto la clasificaci¨®n como el r¨¦gimen de las .cosas en el Derecho

romano nos son conocidos imperfectamente, pues las fuentes no son

claras, han sido objeto de interpolaciones y traen causa de ¨¦pocas

distintas, por lo que existen entre los textos incongruencias y con¡ì383

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