EL DOMINIO PUBLICO NATURAL Y LA LEGISLACIÓN DE COSTAS

EL DOMINIO PUBLICO NATURAL Y LA LEGISLACI?N DE COSTAS

Por

JOS? LUIS MEIL?N GIL Catedr?tico de Derecho Administrativo

Universidad de A Coru?a

SUMARIO: 1. I N T R O D U C C I ? N . -- 2 . LIMITACIONES AL DOGMATISMO DE LA TESIS DEL DOMINIO P?BLICO NATURAL COMO NECESARIO.--3. ACOGIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA TESIS DEMAMAL NECESARIA.--4. INCONSISTENCIA DE LOS FUNDAMENTOS HIST?RICOS DE LAT E S I S . -- 5 . LA CONSTRUCCI?N DOCTRINAL DEL DOMINIO P?BLICO NATURAL: UNEQU?VOCO.--6. E L DOMINIO P?BLICO DEL ARTfCULO 132 DELA CONSTITUCI?N.--7. EL DOMINIO P?BLICO NATURAL EN LA LEY DE COSTAS Y se REGLAMEN-

TO: 7.1. Los ?enclaves privados? en el espacio demanial mar?timo. 7.2. Ladeterminaci?n del

dominio p?blico maritimo-terrestre.--8. REFLEXI?N CONCLUSIVA.

1. INTRODUCCI?N

Como es bien sabido, el art?culo 132 de la Constituci?n de 1978 se refiri?, por primera vez enla historia del constitucionalismo espa?ol, al dominio p?blico y a los principios desu r?gimen jur?dico (1). Lo que anteriormente figuraba en el C?digo Civil y en leyes como la del Patrimonio del Estado o la propia Ley deCostas de 1969se consagra al m?ximo nivel normativo. Laausencia de un amplio debate sobre el apartado 2 del citado art?culo revela el consenso que existi? sobre la constitucionalizaci?n de dicha materia. En su momento he tratado esta cuesti?n (2).

Ese salto deescala indujo a alg?n sector dela doctrina a aprovechar la ocasi?n para revalidar tesis anteriores definidoras de lo que

(1) El art?culo 132 de la CEdice:

?1. La ley regular? el r?gimen jur?dico de los bienes de dominio p?blico y de los comunales, inspir?ndose en los principios de inalicnabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, as? como su desafectaci?n.

2. Son bienes de dominio p?blico estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona mar?timo-lerrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona econ?mica y la plataforma continental.

3. Por ley se regular?n el Patrimonio del Estado y el Patrimonio Nacional, su administraci?n, defensa y conservaci?n.?

(2) El concepto de dominio p?blico maritimo-terrestre en el Provecto de la Ley de Costas, ?REDA?, 59 (1988), p?gs. 372-376.

Revista de Administraci?n P?blica

J

N'?m. 139. Enero-abril 1996

JOS? LUIS ME1LAN GIL

denomin? ?corriente absolutista del dominio p?blico mar?timo-terrestre?, tan llena de buena intenci?n como de auctoritas y de ceguera para la realidad y que se hab?a manifestado minoritariamente en unos c?lebres dict?menes del Consejo de Estado de 1963 (3).

Para decirlo con palabras del Consejo de Estado, esa tesis, del ?car?cter absoluto?, ?atribuye con car?cter necesario la zona mar?timoterrestre al dominio p?blico inherente al Estado?. En consecuencia, los art?culos 7, 8 y 9 de la Ley de Puertos de 19 de enero de 1928 --coincidente con la de 7 de mayo de 1880-- para ese consistente sector doctrinal no regulaba el demanio, sino servidumbres y en ning?n caso reconoc?an propiedades privadas en ZMT sino otros derechos compatibles con la calificaci?n de aqu?lla como dominio p?blico.

El car?cter necesariodel dominio p?blico era interpretado por la doctrina referida y por el Consejo de Estado como equivalente a dominio p?blico natural. En ese sentido se dec?a en uno de los citados dict?menes:

?El dogma relativo al car?cter demanial necesario de toda la zona mar?timo-terrestre, lo que implicar?a la exclusi?n a radice de toda posibilidad de propiedad privada sobre la misma, y que ?nicamente cabe basar en la inclusi?n de la zona mar?timo-terrestre en el dominio p?blico natural, as? como en la aplicaci?n de los conceptos relativos al mismo, con un r?gido criterio, se encuentra absolutamente en disonancia con los hechos que la realidad pone de relieve...?

El intento de convertir aquella doctrina en Derecho positivo no prosper? con ocasi?n de la Ley 28/1969, de 26 de abril, de Costas, que fue, por ello, acerbamente criticada por seguir reconociendo la existencia de ?terrenos de propiedad particular enclavados en las playas y zona mar?timo-terrestre?. Esos preceptos y los fallos de las sentencias del Tribunal Supremo congruentes con ellos fueron juzgados como absolutamente contradictorios ?con el car?cter de demanio natural de la zona litoral?, afirm?ndose tambi?n que ?si prevalece la tesis contraria a la que defendemos (como de hecho ha prevalecido, seg?n veremos en la reciente Ley de Costas), si se extiende la opini?n manifestada en el Pleno del Consejo de Estado, la Administraci?n estar?a en una flagrante inferioridad en relaci?n con los particulares? (4).

(3) lb?dem, p?gs. 363-372. (4) E. GARC?A DE ENTERRIA, Apuntes de Derecho Adn?nisiraiivo, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, tomo I, Madrid, 1981-82, p?gs. 154 y 156, corregidos y puestos

al d?a por S?NCHEZ MOR?N.

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Esa ocasi?n pareci? que hab?a llegado con la Constituci?n de 1978. El ?en todo caso? de su art?culo 132.2 referido a la calificaci?n de dominio p?blico estatal de ?la zona mar?timo-terrestre, las playas? pudo interpretarse como expresivo no s?lo de una determinaci?n constitucional sin esperar a una decisi?n del legislador ordinario, sino tambi?n como la necesidad o esencialidad del dominio p?blico que, al gozar de las notas de inalienabilidad e imprescriptibilidad, har?a intemporal su determinaci?n y, por tanto, incompatible con cualquier derecho de propiedad que se hubiese reconocido, incluso por sentencia firme, sobre alguna porci?n. Esa tesis abri? un boquete en la jurisprudencia por medio de una STS de 6 de julio de 1988 y fue defendida habilidosamente en la doctrina sosteniendo el respeto a los derechos adquiridos, en virtud no de una interpretaci?n del art?culo 132.2basada en los debates parlamentarios, sino apelando a ?nuestra tradici?n jur?dica? e identific?ndolos como concesi?n y no como propiedad.

Con estos antecedentes es f?cil comprender que el legislador ordinario de 1988 estuviese seriamente inclinado a una interpretaci?n ?maximalista? del dominio p?blico mar?timo-terrestre, tanto por lo que se refiere a la determinaci?n de su ?mbito como a su naturaleza y defensa, contando a su favor con la opini?n generalizada en contra de abusos y deterioro de zonas vitales para la calidad del medio ambiente y reclamadas por una sensibilidad creciente para su disfrute por la sociedad.

En la Ley de Costas de 1988 no ha triunfado netamente la tesis del dominio p?blico natural como necesario, en el test de los enclaves a que se refiere la disposici?n transitoria primera de la Ley, porque el Tribunal Constitucional ha dado un quiebro jur?dico a laconversi?n del t?tulo de propiedad en concesi?n para respetar, en definitiva, unos ?derechos adquiridos? no nombrados expresamente en la Constituci?n, pero no negados por ella y reconocidos por sentencias firmes. Quiz? algo hayan podido influir en la soluci?n definitiva escritos de discrepantes con la tesis dominante (5).

De todos modos, quedan en la legislaci?n de costas suficientes muestras de esa concepci?n que influye en el r?gimen jur?dico del dominio p?blico mar?timo-terrestre con consecuencias te?ricas y pr?cticas nada desde?ables.

Por ello, parece conveniente aquilatar el significado del t?rmino ?natural? que con frecuencia y con diferentes significados se aplica a una parte del dominio p?blico. En ese sentido cobra un cierto inter?s su intencionada exclusi?n del art?culo 132.2, como se explic? en

(5) Cfr. J. L. MEII.AN, El concepto..., cit.

JOS? I-UIS MEILAX Gil.

el correspondiente debate en el Congreso de los Diputados (6). No se trataba, obviamente, de impedir el uso del t?rmino ?natural?, sino de que su inclusi?n en el texto constitucional, no siendo necesaria para la calificaci?n demanial de zona mar?timo-terrestre y playas, valiese para reforzar la tesis ?absolutista? o ?hegeliana? del dominio p?blico necesario.

2. LIMITACIONES AL DOGMATISMO DE LA TESIS DEL DOMINIO P?BLICO

NATURAL COMO NECESARIO

El profesor VILLAR PALAS?, a quien se debe la certera intuici?n acerca del dominio p?blico como t?tulo de intervenci?n, que abri? brecha en su tradicional concepci?n de propiedad p?blica (7), me parece el ejemplo m?s claro de los esfuerzos dogm?ticos para la construcci?n del dominio p?blico natural como necesario; al mismo tiempo que reconocimiento expl?cito y contradictorio de las limitaciones que impone la historia --y en definitiva la realidad-- constituye una manifestaci?n palmaria de honradez intelectual. Una cosa es que la regulaci?n legal deba ser una determinada y otra que a la ley se haga decir lo que uno desea, por muy loable que sea la intenci?n generalmente considerada. Como dir?a castizamente el admirado y fenecido profesor GUAITA, ?el deseo es padre del pensamiento? (8).

El problema cabalmente consist?a en contrastar afirmaciones realizadas en distintos momentos de la historia sobre la condici?n de res extra commercium, de la inalienabilidad e imprescriptibilidad de determinados bienes con la realidad de propiedades existentes sobre los mismos. La cuesti?n se suscita agudamente en relaci?n con el denominado ?dominio p?blico natural?, al que, en el sentido de dominio p?blico necesario de la transcripci?n que hace VILLAR, pertenecen, entre otros bienes, aquellos que ?seg?n su naturaleza no son capaces de --no se p r e s t a n a-- p r o p i e d a d particular? (9). Por

(6) ?bidem, p?g. 373. (7) Apuntes de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho de Madrid, 1966-1967, p?g. 18. As? lo reconoce tambi?n J. I. MORILI.O-VELARDE P?REZ, Dominio p?blico, Madrid, 1992, p?g. 72, en donde se puede leer una exposici?n del tema, p?gs. 19-37 y 69-75, adem?s de M. GARCIA P?REZ, La utilizaci?n del dominio p?blico mar?timo-terresire. Estudio especial de la concesi?n demanial, Madrid, 1995. (8) Cfr. Derecho Administrativo. Aguas, Montes, Minas, 2." cd., Madrid, 1986, p?g. 51. (9) Cfr. Apuntes .... p?g. 40. Cfr. J. 1. MORILLO, op. cit., p?g. 46 (?los bienes p?blicos forman pane del territorio nacional que la sociedad conserva en el dominio com?n, porque no pueden dividirse, pues divididos perder?an su utilidad, o porque, seg?n su naturaleza, no se prestan a apropiaci?n particular. El goce o disfrute com?n los caracteriza, y a la Administraci?n toca dictar las reglas para su aprovechamiento. Estos bienes no se hallan en el comercio general, ni pueden ser adquiridos por prescripci?n. Tampoco est? en la potestad del Gobierno enajenarlos, porque son una propiedad nacional, ni es conforme su naturaleza para el dominio privado?).

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consiguiente, ?la reserva a los eventuales derechos de los particulares --a que se refer?an los art?culos 7, 8 y 9 de la Ley de Puertos de1880, en los que se bas? la jurisprudencia para sus fallos favorables a las pretensiones dominicales de los particulares-- no puede hoy tener otro sentido que a aquellos derechos del tr?fico administrativo del demanio? (10) ,y por ello, ?donde se habla de una propiedad particular sobre un bien de dominio p?blico se est? hablando de una concesi?n demanial o si se quiere ... del dominio ?til por oposici?n al dominio directo que se reservaba al concedente? (11), y que ?la ocupaci?n privativa no puede tener otro sentido que el de un derecho administrativo superficiario, como derecho al vuelo y no al suelo? (12);para concluir categ?ricamente que ?la declaraci?n de demanio natural supone la exclusi?n del tr?fico civil y por consiguiente la imposibilidad de apropiaciones privativas civiles (enclaves de propiedad privada)? (13).

La tesis ser?a irreprochable si se refiriese al horizonte temporal que inicia una determinada declaraci?n legal, que es lo que, en cierta medida, realiz? la jurisprudencia tomando como punto de partida la Ley de Puertos de 1880 (14), y si no se entendiese la referencia a la naturaleza como una condici?n esencial y necesariamente intemporal que operase por encima de la contingencia de las leyes.

El propio VILLAR reconoce que su ?conclusi?n es naturalmente forzada y por ello discutible, pero es la ?nica congruente con la normativa general del demanio, tal como hoy debe conceb?rsela?. Y, ciertamente, su tesis indicadora de lo que debe ser ha influido tanto en la doctrina, como en la legislaci?n, como en la jurisprudencia. En diferentes pasajes de su exposici?n del dominio p?blico se ofrecen muestras de las evidentes limitaciones que el dogmatismo encuentra en la historia. Con independencia de su exactitud o inexactitud, manifiesta muy significativamente que ?la afirmaci?n tajante del demanio natural pleno se produce en cada pa?s en un momento diferente, de apogeo del poder real? (15).

El dogmatismo en materia de dominio p?blico resulta ?natural? por la creaci?n doctrinal de la categor?a, hasta el punto de afirmarse que ?las mismas cosas son susceptibles de los reg?menes jur?dicos

(10) J. L. VILLAR, op. cit., p?g. 64; en el mismo sentido, E. GARC?A DE ENTKRRIA, op. cit., p?g. 150.

(11) Ibidem, p?g. 65. (12) Ibidem, p?g. 65;en el mismo sentido, E. GARC(A DE ENTERRIA, op. cit., p?g. 138. (13) Ibidem, p?g. 67; en el mismo sentido, E. GARC?A DE ENTERRIA, op. cit., p?g. 144 (?todo el g?nero f?sico es tal demanio sin que quepan excepciones?), p?g. 145 (?no hay, por eso, lugar para la propiedad privada?). (14) Cfr. J. L. MEILAN, El concepto..., p?gs. 376-378. (15) Apuntes..., cit., p?g. 62: el subrayado es m?o,porque de la expresi?n podr?an deducirse dos clases de dominio natural o al menos una gradaci?n dentro de la categor?a.

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