F. Sainz Moreno. El dominio público: una reflexión sobre su ...

EL DOMINIO PUBLICO: UNA REFLEXI?N SOBRE SU CONCEPTO Y NATURALEZA, CINCUENTA A?OS DESPU?S DELAFUNDACI?N DE LA ?REVISTA DE ADMINISTRACI?N PUBLICA?

Por

FERNANDO SAINZ MORENO Catedr?tico de Derecho Administrativo

SUMARIO: I. INTRODUCCI?N.--II. BIENES DE DOMINIO P?BLICO: 1. Clases de bienes p?blicos.

2. Conceptoy naturaleza deldominio p?blico. 3.Regulaci?n por ley: A)Competencia: a) Legislaci?n b?sica, b) Legislaci?n espec?fica. B) L?mites. 4. Elementos: A) Titularidad. B) Objeto. C) Afectaci?n: a) Concepto, b) Afectaci?n y titularidad, c) Criterio de la afectaci?n. ?Discrecionalidad? d? Clases de afectaci?n, e) Mutaciones demaniales. f) La desafectaci?n. D) Principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad: a) Inalienabilidad. b) Imprescriptibilidad. c) Inembargabilidad. E) Usoy protecci?n.--III. RECAPITULACI?N.

I. INTRODUCCI?N

En este n ? m e r o 150 de la REVISTA DE ADMINISTRACI?N P?BLICA, que celebra los cincuenta a?os de su fundaci?n, parece necesario hacer alguna reflexi?n sobre la naturaleza del dominio p?blico, tema que en ella fue tratado constantemente, desde que en el primer n?mero (enero-abril 1950) Jos? Luis VILLAR PALAS? public? un art?culo sobre la naturaleza y regulaci?n de la concesi?n minera, cuya influencia ha sido y sigue siendo muygrande. Despu?s, m?sde un centenar de estudios han contribuido a construir la doctrina espa?ola sobre el dominio p?blico. Algunos de los trabajos publicados sobre problemas de car?cter general son ya cl?sicos en nuestra doctrina. As?, adem?s del citado de Jos? Luis VILLAR PALAS?, los de Manuel BALLB? PRUNES {LasReservas dominicales, n?m. 4, 1951), Manuel CLAVERO AR?VALO {Lainalienabilidad del dominio p?blico, n?m. 25, 1958), Rafael ENTRENA CUESTA {Naturaleza y r?gimen jur?dico de las rocas, n?m. 30, 1959), Eduardo GARC?A DE ENTERR?A {Sobre la imprescriptibilidad del dominio p?blico, n?m. 13, 1954), Fernando GARRIDO FALLA {Naturaleza y r?gimen de la propiedad de las aguas minero-medicinales, n?m.42, 1963), Alejandro NIETO {Aguas subterr?neas: subsuelo ?rido y subsuelo h?drico, n?m. 56, 1968), Luciano PAREJO {Dominio p?blico: un ensayo de reconstrucci?n de una teor?a general, n?ms. 100-102, 1983) y otros muchos cuya cita ser?a extensa en exceso.

Revista de Administraci?n P?blica N?m. 150. Septiembre-diciembre 1999

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No todos los autores de la REVISTA coinciden en su concepci?n sobre el dominio p?blico, pero, en conjunto, ofrecen una doctrina s?lidamente fundada que ha determinado una regulaci?n en general clara y adecuada del dominio p?blico, como lo prueba la escasa jurisprudencia que se ha producido en esta materia. No cabe mayor elogio de una doctrina incorporada a textos legales que el de que apenas origine conflictos. Cuando eso sucede, no es una doctrina muerta, como incre?blemente se ha llegado a decir; es, por el contrario, la m?s viva, la que m?s profundamente ha calado en la vida social. Compar?mosla, por ejemplo, con el horror jur?dico creado por la legislaci?n urban?stica, que al apartarse de una buena doctrina, clara y sencilla, ha originado una de las mayores confusiones de nuestra historia jur?dica, provocando una abrumadora jurisprudencia, y sigue siendo la madre de casi toda la corrupci?n p?blica en Espa?a.

Por el contrario, la doctrina sobre el dominio p?blico expuesta en los Apuntes de la C?tedra del Profesor Eduardo GARC?A DE ENTERR?A (varias ediciones) ha contribuido a consolidar un r?gimen claro del dominio p?blico y ha reducido a niveles m?nimos la conflictividad.

Ahora, sin embargo, se ha iniciado un proceso cr?tico, que constituye, pienso, un riesgo que hay que prevenir para evitar que ese sistema claro, y socialmente eficaz, del dominio p?blico se contamine de teor?as que tant?simo da?o han hecho al Derecho urban?stico espa?ol. Con esa finalidad recojo y actualizo en este art?culo ideas expuestas en un comentario que he publicado sobre el art?culo 132 de la Constituci?n espa?ola.

La Constituci?n espa?ola de 1978 ha incorporado a su texto el ?dominio p?blico? y ha subordinado toda la riqueza del pa?s al inter?s general. Ha hecho bien. Una lamentable experiencia de expoliaciones, despojos, apropiaciones ilegales exig?a una reacci?n en?rgica: elevar a rango constitucional los principios del dominio p?blico. El constituyente ha hecho lo que ha podido. Quiz? no sea suficiente para frenar la sangr?a que hemos sufrido, pero m?s vale lo hecho que nada. El constituyente ha sido, adem?s, previsor. Ya estaban en aquel momento abri?ndose paso especulaciones sobre la m?s o menos ambigua disoluci?n de los conceptos fundamentales con los que en Espa?a se han defendido y utilizado los bienes p?blicos. Esas teor?as, con distintas variantes, intentan sustituir la concepci?n tradicional del dominio p?blico, de origen franc?s, por una concepci?n de origen germ?nico sobre las cosas p?blicas o, incluso, por un mero juego de competencias que prescinde de la titularidad y del objeto del dominio. Tal cambio responde m?s a una especulaci?n acad?mica que a una necesidad real. Esa necesidad no existe. Es cierto que el

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sistema germ?nico de las cosas p?blicas puede ser tan bueno como el franc?s del dominio p?blico (sin que entre ellos existan, por otra parte, diferencias esenciales, como veremos), pero estando ya establecido uno, con una larga tradici?n y aceptaci?n en m?ltiples normas de Derecho positivo, en la jurisprudencia y en la doctrina, m?s vale profundizar y mejorar su contenido que sustituirlo por otro cuyo resultado no va a ser, previsiblemente, mejor que el actual.

II. BIENES DE DOMINIO P?BLICO

1. Clases de bienes p?blicos

Partiendo del principio b?sico de que ?toda riqueza del pa?s, en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad, est? subordinada al inter?s general? (art. 128.1), la Constituci?n recoge y garantiza distintas categor?as de bienes: a) los de propiedad privada (arts. 33 y 53.1); b) los reservados al sector p?blico (art. 128.2); c) los bienes patrimoniales de los entes p?blicos (art. 132.3); d) los bienes de dominio p?blico en general, los comunales y los que integran el Patrimonio Nacional (art. 132).

Aunque todos los bienes est?n subordinados al inter?s general, algunos tienen, adem?s, una sumisi?n espec?fica a un determinado fin de utilidad p?blica. El art?culo 132 de la Constituci?n se refiere a los bienes destinados especialmente al inter?s p?blico, bien mediante su afectaci?n (bienes demaniales en general, comunales y bienes del Patrimonio Nacional), bien, menos intensamente, mediante su incorporaci?n al r?gimen administrativo de los bienes patrimoniales.

La distinci?n entre bienes patrimoniales y bienes de dominio p?blico ha sido matizada por la introducci?n de una categor?a intermedia, la de los ?bienes patrimoniales afectos a fines p?blicos? (STC 166/1998, de 15 de julio). Tales bienes parece que deber?an ser de dominio p?blico puesto que est?n afectados a un fin p?blico, pero el Tribunal Constitucional entiende que no lo son cuando su fin p?blico (uri uso, un servicio) no es lo suficientemente fuerte para convertirlos en demaniales, quedando, pues, como patrimoniales, si bien con la nota de inembargables.

2. Concepto y naturaleza del dominio p?blico

La Constituci?n reserva a la ley la regulaci?n del r?gimen jur?dico de los bienes de dominio p?blico y establece los principios que

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han de inspirarlo. Establece, adem?s, que ciertos bienes tienen el car?cter de demaniales. No define, en cambio, qu? se entiende por bienes de dominio p?blico. El an?lisis, pues, de esta reserva de ley debe comenzar con la determinaci?n del concepto de dominio p?blico.

a) A los bienes de dominio p?blico se les suele denominar tambi?n ?bienes demaniales?. Esta expresi?n, utilizada en el Derecho italiano (art. 822 del C?digo Civil: ?Demanio pubblico?), ha arraigado en nuestra legislaci?n (Ley del Patrimonio del Estado de 1964, art. 1, ?... el car?cter de demaniales?; T?tulo IV, Cap?tulo II, ?Mutaciones demaniales?; Ley del Patrimonio de la Generalitat de Catalunya de 1981, art. 2, ?Bienes de dominio p?blico o demaniales?). En cambio, no ha arraigado la expresi?n m?s confusa y carente de tradici?n de ?dominialidad p?blica? o ?bienes dominiales? (vid. Manuel BALLB?, VOZ ?Dominio P?blico, en NEJ, y Luciano PAREJO, en varios estudios).

El dominio p?blico al que se refiere la Constituci?n tiene en el Derecho vigente una configuraci?n determinada por un conjunto de normas positivas y por una doctrina jurisprudencial y dogm?tica.

b) A la situaci?n actual se ha llegado a lo largo de un proceso hist?rico cuyos or?genes pueden situarse en la clasificaci?n romana de las cosas (suma divisio rerum) en cosas que se encuentran en el comercio de los hombres (res intra commercium) y cosas que est?n fuera del comercio (res extra commercium), bien por derecho divino (res sacrae, res religiosae, res sanctae), bien por derecho humano (res publicae, res universitates, res communes omnium). Esta distinci?n ha seguido en cada uno de los pa?ses del continente europeo una evoluci?n diferente, aunque, sin embargo, la situaci?n actual presenta entre todos ellos unos puntos de coincidencia notables. El examen detenido del sistema franc?s (domaine public) --que est? en un proceso de revisi?n (vid. Jean DUFAU, Le domaine public, 4.a ed., Par?s, 1993; Javier BARCELONA LLOP, Novedades en el r?gimen jur?dico del dominio p?blico en Francia, en esta REVISTA, n?m. 137, 1995; Marta FRANCH I SAGUER, Imbricaci?n del dominio p?blico y privado, en esta REVISTA, n?m. 139, 1996)--, del sistema alem?n (?ffentlichen Sachen; vid. Hans J?rgen PAPIER, Recht der ?ffentlichen Sachen, 2.a ed., 1984) y del sistema italiano {beni demaniali e patrimoniali indisponibili, art?culo 42 de la Constituci?n; vid. Aldo M. SAMDULLI, ?Beni pubblici?, en la Enciclopedia del Diritto) muestra m?s elementos comunes que diferenciales, pese a la extendida tesis de que la concepci?n francesa de la dommanialit? publique se contrapone radicalmente a la concepci?n alemana de las ?ffentlichenSachen.

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En todo caso, el Derecho positivo espa?ol se encuentra claramente dentro de la tradici?n latina (la influencia francesa fue estudiada por Recaredo FERN?NDEZ VELASCO, Naturaleza jur?dica del dominio p?blico seg?n Hauriou. Aplicaci?n de su doctrina a la legislaci?n espa?ola, en ?Revista de Derecho Privado?, n?m. 8, 1921;y Sobre la incorporaci?n al C?digo Civil espa?ol de la noci?n de dominio p?blico, en ?Revista de la Facultad de Derecho de Madrid?, n?ms. 8-11, 1942) y, no obstante las cr?ticas a las que est? sometido (vid. Alejandro NIETO, Bienes comunales, 1964, p?g. 3; Luciano PAREJO, Dominio p?blico: un ensayo de reconstrucci?n de su teor?a general, en esta R E VISTA, n?ms. 100-102, 1983; Tom?s FONT I LLOVET, ?La ordenaci?n constitucional del dominio p?blico?, en Estudios en homenaje al Profesor Eduardo GARC?A DE ENTERR?A, vol. V, 1991;Julio V. GONZ?LEZ GARC?A, La titularidad de los bienes del dominio p?blico, 1998), ha llegado a configurar una noci?n de dominio p?blico que la Constituci?n y la legislaci?n posconstitucional han asumido.

c) Esta noci?n se construye en base a los elementos de titularidad administrativa, afectaci?n a un fin p?blico y r?gimen jur?dico especial.

a') Los bienes de dominio p?blico son una de las dos categor?as en que se clasifican los bienes que pertenecen a las Administraciones p?blicas. La legislaci?n posterior a la Constituci?n (leyes que regulan el patrimonio de las Comunidades Aut?nomas y el de las entidades locales) han incorporado el mismo esquema conceptual: el ?patrimonio? (en sentido amplio) de las Administraciones p?blicas est? formado por todos los bienes, derechos y acciones que les pertenecen; los bienes se clasifican en bienes de dominio p?blico y en bienes patrimoniales; son bienes de dominio p?blico los destinados a un uso o servicio p?blico; son bienes patrimoniales todos los dem?s; unos y otros est?n sometidos a un r?gimen jur?dico especial cuya base es la del derecho de propiedad, pero modificada por la aplicaci?n de los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad (principios que rigen especialmente para el dominio p?blico, pero tambi?n, en forma debilitada, para los dem?s bienes patrimoniales) y por la atribuci?n a la Administraci?n de ciertas prerrogativas (vid. STC 166/1998, de 15 de julio, FJ 11).

A la concepci?n patrimonialista del dominio p?blico se ha opuesto con frecuencia la cr?tica de que el dominio p?blico no cumple las funciones t?picas de la propiedad, sino que su verdadera naturaleza jur?dica es la de ser un ?t?tulo causal de intervenci?n?, el fundamento de una potestad-funci?n. Tal cr?tica, sin embargo, ha quedado en

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