Penhora de imóveis e registo predial na reforma da acção ...



Penhora de imóveis e registo predial na reforma da acção executiva

Mariana França Gouveia[1]

1. A reforma da acção executiva alterou, através do Decreto-Lei 38/2003, de 8 de Março, o modo de efectuar a penhora de bens imóveis. A alteração foi no sentido de relacionar a penhora com o seu registo.

Discute-se há já alguns anos, sem se ter encontrado um terreno pacífico, qual a posição do exequente titular de uma penhora sobre um imóvel de constituição posterior a uma transmissão do bem, mas de registo anterior a esta. A penhora prevalece sobre a transmissão? Pode o adquirente obter provimento em embargos de terceiro em que alegue o seu direito de propriedade?

Em esquema cronológico, a situação em causa é a seguinte:

Dia 1 Dia 2 Dia 3 Dia 4

Transmissão Constituição Registo Registo

do bem da penhora da penhora da aquisição

Esta questão está intimamente ligada com a interpretação do artigo 5.º n.º4 do Código do Registo Predial[2], reduzindo-se a esta outra, nas palavras exactas de Isabel Pereira Mendes: “O credor exequente deve ser considerado «terceiro» em relação a um adquirente anterior, mas com registo de aquisição posterior ao registo da penhora?”[3]

Se o for, então a transmissão não registada não lhe é oponível, pelo que a penhora se mantém. Se o não for, então a transmissão é-lhe oponível pelo que a penhora é levantada.

O que se pretende analisar neste estudo é a possível implicação do novo regime da penhora de bens imóveis sobre a resposta a esta questão. Ou seja, saber se as alterações às regras sobre penhora de imóveis introduzidas pela reforma da acção executiva implicam uma alteração à questão de saber se o credor exequente deve ser considerado terceiro em relação a um adquirente anterior à constituição da penhora, mas com registo de aquisição posterior ao registo desta penhora.

Para responder a esta questão, seguirei o seguinte percurso: primeiro, uma análise do tratamento do problema antes da reforma da acção executiva; segundo, uma breve explicação do novo regime de penhora dos imóveis comparando-o com o anterior; por fim, uma conclusão em que se responde à questão colocada e se toma posição sobre o problema substancial.

1. A discussão anterior à reforma: o exequente é ou não terceiro?

2. O artigo 5.º n.º1 CRegP estabelece a regra segundo a qual os factos sujeitos a registo só produzem efeitos contra terceiros depois da data do efectivo registo. Nos termos desta norma, qualquer facto sujeito a registo é inoponível a terceiro antes de registado.

Assim, se o exequente for terceiro, a transmissão que não foi levada ao registo não lhe é oponível.

Essencial para a aplicação desta norma é, claro está, a definição de terceiros. O n.º 4 deste mesmo preceito define a categoria nos seguintes termos: “Terceiros, para efeitos de registo, são aqueles que tenham adquirido de um autor comum direitos incompatíveis entre si.”

Esta é uma definição controversa, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 533/99, de 11 de Dezembro, mas oriunda do último Acórdão de uniformização de jurisprudência produzido sobre este tema: o Acórdão 3/99, de 18 de Maio de 1999.[4]

Nos termos deste Acórdão, “terceiros, para efeitos do disposto no artigo 5.º do Código do Registo Predial, são os adquirentes, de boa fé, de um mesmo transmitente comum, de direitos incompatíveis, sobre a mesma coisa.”

Não me pronunciarei aqui sobre a discussão geral desta norma, mas apenas relativamente às interpretações possíveis a propósito do problema específico que me ocupa, isto é, o de saber se esta definição de terceiro inclui ou não o exequente titular de penhora constituída depois da transmissão, mas registada antes dela. Trata-se, aliás e afinal, da precisa situação fáctica sobre a qual o Acórdão uniformizador se pronunciou.[5]

Antes da alteração ao Código de Registo Predial, a doutrina estava dividida entre o chamado conceito tradicional ou restrito de terceiros e o conceito lato. Havia ainda lugar para posições intermédias que, em relação ao problema colocado, chegavam à mesma conclusão que as teses latas.

De acordo com o conceito restrito de terceiro, o exequente penhorante com registo posterior à transmissão, mas anterior ao registo da transmissão, não é terceiro.[6] Pelo que o seu direito não prevalece perante o direito do adquirente. Assim, numa perspectiva processual, deduzidos embargos de terceiros contra o exequente titular de penhora registado sobre o bem transmitido ao embargante, seriam estes julgados procedentes e a penhora levantada.

De acordo com o conceito lato de terceiro, é terceiro quem tem direito incompatível com o titular, direito que submeteu a registo. De acordo com esta definição, o exequente penhorante com registo posterior à transmissão, mas anterior ao registo desta transmissão, é terceiro.[7] Os referidos embargos seriam, assim, julgados improcedentes.

Já a posição intermédia defende que é terceiro apenas quem adquiriu a um mesmo sujeito, mas entende latamente esta coincidência de sujeitos transmitentes, englobando as transmissões forçadas, nomeadamente as resultantes de acto judicial.[8] De acordo com esta posição, o exequente penhorante é terceiro, pelo que os embargos seriam também julgados improcedentes.

O acórdão uniformizador (e, logo de seguida, o legislador) adoptou o conceito tradicional ou restrito de terceiros. Em consequência, o acórdão uniformizador decidiu julgar procedentes os embargos deduzidos pelos adquirentes do bem penhorado, ordenando o levantamento da penhora e o cancelamento do respectivo registo.

As críticas a esta decisão e à sua consagração legal não se fizeram esperar.[9] Há, porém, de entre os críticos, dois tipos de reacções diferentes. Uns que criticam, mas aceitam a solução.[10] Outros que, além da crítica, interpretam a norma concluindo, tendencialmente, pela sua não aplicação ao caso em análise. Seguem, porém, caminhos diferentes, sendo de salientar as posições de Miguel Teixeira de Sousa, Remédio Marques e Rui Pinto Duarte.

Miguel Teixeira de Sousa, que se pronuncia antes do Decreto-Lei n.º 533/99, de 11 de Dezembro, refere que a doutrina do acórdão é incompatível com a regra do artigo 824.º n.º2 do Código Civil[11], nos termos da qual os direitos reais de gozo que não tenham registo anterior ao da penhora caducam com a venda executiva do bem. Nos termos desta norma, os direitos registáveis mas não registados não são oponíveis à venda executiva, mesmo que se tenham constituído antes da penhora.[12]

E isto coloca, aliás, um problema de legitimidade do embargante, na medida em que a legitimidade é aferida pelo prejuízo causado pela venda executiva do bem, exactamente de acordo com o artigo 824.º n.º2 CC.[13] Assim, um direito que se extingue legalmente com a venda executiva não pode fundamentar os embargos de terceiro.[14]

Seguindo em parte esta linha, mas clarificando as conclusões a que chega, Remédio Marques defende abertamente a ineficácia da transmissão do bem penhorado em relação aos intervenientes na execução, englobando nestes o exequente penhorante, o comprador na venda executiva e o adjudicatário.[15]

Como fundamenta Remédio Marques esta sua posição, à primeira vista contra legem?

Entende que tanto o direito do que adquire ao executado como o direito do penhorante (e do terceiro adquirente na venda ou na adjudicação executivas), devido à inerente situação de indisponibilidade em que o bem se encontra – e cujo fim é o de conservar e afectar na acção executiva a garantia patrimonial do exequente – derivam do mesmo autor.[16]

Para consolidar esta sua conclusão, analisa, primeiro, as regras de nomeação de bens à penhora, concluindo que (mesmo no hoje revogado processo sumário em que a nomeação cabia de raiz ao exequente) a penhora de determinado bem nasce de uma conduta voluntária do devedor, conduta voluntária que se consubstancia em último caso no incumprimento da obrigação.

Mais refere que os princípios da prioridade e do trato sucessivo levam a que a aquisição na venda executiva seja consequência da penhora anteriormente inscrita. A alienação em acção executiva deve, pois, equiparar-se às alienações voluntárias. A aquisição feita ao tribunal não é uma aquisição originária, mas antes uma aquisição derivada translativa. Pelo que, quer adquirente, quer penhorante adquirem de um mesmo autor.[17]

Assim, o penhorante enquadra-se na definição de terceiro do artigo 5.º n.º4 CRegP, não lhe sendo oponível a transmissão efectuada anteriormente, mas não registada.

Acresce que, prevendo o artigo 824.º n.º2 CC a caducidade deste direito de propriedade não registado com a venda executiva, tem de concluir-se que só os direitos com registo anterior é que são eficazes relativamente ao comprador na venda executiva.[18]

Por fim, Rui Pinto Duarte defende que o artigo 5.º n.º4 CRegP não veio solucionar o problema em discussão, na medida em que não é óbvia a resposta à questão de saber se quem adquire em processo executivo adquire do executado, assim como também não é clara a incompatibilidade entre os direitos decorrentes da penhora e da transmissão. Refere, ainda, que o legislador adoptou um conceito mais amplo do que o defendido pelo Supremo Tribunal de Justiça, na medida em que se refere a autor e não apenas a transmitente. Em conclusão, entende o autor que o texto da lei possibilita a tese da prevalência do direito do penhorante.[19]

3. Que dizer desta polémica? Serão de aceitar os argumentos avançados por quem pretende a tutela do penhorante?

Como vimos, através de uma interpretação literal e histórica da lei – refiro-me ao artigo 5.º n.º 4 do CRegP – a solução que parece evidente é a da desprotecção do penhorante em favor do adquirente. Foi essa a solução do acórdão uniformizador, foi essa a razão próxima do texto do acórdão, foi este texto a razão próxima da alteração legislativa. É o próprio preâmbulo do Decreto-Lei 355/99, de 11 de Dezembro, que admite a introdução no Código do Registo Predial da definição clássica de terceiros de Manuel de Andrade.

Mas, não devendo o legislador contentar-se nem com interpretações literais, nem com interpretações históricas das normas, há que questionar a aplicação do normativo ao caso concreto, nomeadamente quando – como se verifica – a solução propugnada por esta interpretação literal implica, no mínimo, descoordenações com outras regras do direito positivo. Estou a referir-me, claro, ao artigo 824.º n.º2 CC.

Os argumentos avançados pela doutrina insatisfeita são em suma: não é seguro que propriedade e penhora sejam direitos incompatíveis; a aquisição do direito de propriedade e a constituição da penhora têm um autor comum – o executado; há contradição entre o definição restrita de terceiros e o artigo 824.º n.º2 CC.

Analisemos, em primeiro lugar, o argumento segundo o qual penhora e propriedade plena não consubstanciam direitos incompatíveis.

É certo que não existirá incompatibilidade no momento da penhora e até à venda. Daí que, se a penhora for levantada, a propriedade não é afectada. Este tratamento é, aliás, uma consequência da penhora, na medida em que o executado continua titular do bem. O que a lei consagra é uma ineficácia dos seus actos perante a execução (artigo 819.º CC).[20]

Mas esta análise restrita não é suficiente. É necessário ir mais além.

A penhora serve para quê? A penhora é uma garantia do exequente, através da qual obtém pagamento do seu crédito com o produto da venda do bem penhorado. A penhora tem, assim, como fim dar uma garantia ao exequente, pelo que só se justifica pela venda. Trata-se, nas palavras de Miguel Teixeira de Sousa, de um acto preparatório do acto final que é a venda.[21]

Mesmo visto o problema deste modo, ainda se poderia dizer que não há qualquer incompatibilidade entre penhora e transmissão da propriedade do bem. Porque realmente não há incompatibilidade no modo como o problema se apresenta no artigo 824.º n.º2 CC. Não se pronunciando (directamente) sobre quem é o proprietário, este preceito limita-se a dizer que o direito de propriedade caduca, passando o proprietário a ser ressarcido também pelo produto da venda (graduado de acordo com o seu direito).[22]

No tratamento legal da matéria, o problema é de oponibilidade e não de verificação da compatibilidade substantiva da situação jurídica inoponível.[23] Nesta linha de solução não há realmente incompatibilidade, porque penhorante e proprietário têm o âmbito de exercício dos seus direitos perfeitamente definidos.[24]

O problema é que a definição do artigo 5.º n.º4 CRegP vem dar uma outra solução ao mesmo problema – ao dizer que o penhorante não é terceiro, vem dizer que a coisa objecto da penhora não o pode ser por impenhorabilidade subjectiva – não é um bem ou um direito do executado.[25] Logo, não pode sobre ele ser constituído o direito real de garantia penhora.

E aqui, sim, há incompatibilidade: ou o bem é, para efeitos da execução, do executado e é penhorado; ou o bem é, para efeitos de execução, considerado do adquirente e não é penhorado.

Em conclusão, se é a propriedade dos bens que determina a penhorabilidade subjectiva, só pode entender-se que penhora e direito de propriedade são incompatíveis.

O segundo argumento dos defensores da protecção do exequente penhorante é a interpretação da artigo 5.º n.º4 do CRegP como o fazem os defensores do conceito intermédio de terceiro. Ou seja, entender que quer o direito do adquirente, quer o direito do penhorante são transmitidos pela mesma pessoa – autor ou transmitente.

Repare-se que esta posição não foi a assumida pelo acórdão de 1999, que expressamente entendeu que o penhorante não era terceiro e, com isso, julgou procedentes os embargos.

Há duas vias para sustentar este argumento perante o texto da lei. Uma primeira, explorada por Pinto Duarte, consiste em dizer que o legislador quis consagrar uma posição não tão restrita como a do acórdão e, nessa medida, se refere não apenas a transmitente, mas também a autor comum. Este autor comum seria o executado. Uma segunda consiste em analisar as regras de nomeação dos bens, da sua penhora e venda e concluir que a actuação do tribunal é de mero intermediário, de substituição do executado. É a via seguida por Remédio Marques.

Resulta claro, parece-me, a fraqueza de qualquer dos caminhos. Desde logo porque há contradição com a fonte da norma, a diferença dos textos não parece suportar a discrepância entre as duas soluções. Chegar-se-ia à conclusão que, afinal, o legislador quis consagrar exactamente o contrário do propugnado pelo acórdão.

Parece-me que a explicação da diferença entre lei e acórdão tem a ver exactamente com o alargar da definição para além da transmissão de direitos. Na medida em que se poderia associar transmitente apenas a transmissão da propriedade, escolheu-se autor que engloba todo o tipo de constituição de direitos sobre o bem, nomeadamente a penhora.

O argumento da posição do tribunal como espécie de substituto do tribunal é também de difícil sustentação. Em primeiro lugar, parece que das regras de nomeação de bens se não pode retirar qualquer fundamento, na medida em que não são elas que geram a incompatibilidade de direitos. Quanto à penhora e à venda, basta analisar qual a sua natureza para cair por terra a argumentação de que se tratam de transmissões equivalentes a voluntárias.

A penhora é definida como a apreensão judicial dos bens a ela sujeitos.[26] Trata-se do acto executivo por excelência, aquele em que é mais manifesto o exercício do poder coercitivo do tribunal.[27]-[28]

A venda executiva implica uma transmissão coactiva da propriedade: quem aliena é o Estado, não em representação do devedor, mas no exercício de um poder de alienar que é de direito público e não se confunde com o poder de alienação do executado.[29]-[30]

Querer ver na penhora ou na venda executiva um qualquer acto voluntário do executado parece realmente excessivo. Pelo contrário, se há vontade que se retira do processo executivo – e isto aplica-se também às regras de nomeação de bens - é a do executado não querer cumprir.

A terceira via de argumentação utilizada para afastar a oponibilidade do direito não registado ao exequente penhorante observa a contradição dos seus resultados com o artigo 824.º n.º2 CC.

A lógica do argumento é a seguinte: como se pode sustentar que a transmissão é oponível ao penhorante, se o direito real que decorre dessa transmissão caduca com a venda executiva? Partindo do pressuposto que o artigo 5.º CRegP com a sua formulação de Dezembro de 1999 não revogou, nesta parte, este artigo 824.º n.º2 CC há incompatibilidade de regimes. Incompatibilidade que leva a afirmar que o direito de propriedade do adquirente não é oponível ao exequente penhorante.

Analisemos devidamente o problema. Das duas uma: ou a formulação do artigo 5.º n.º4 CRegP é incompatível com o artigo 824.º n.º2 do CC ou não é.

Se o for , então a opção correcta – por muito que doa - não é fazer prevalecer o artigo 824.º n.º2 CC, mas o artigo 5.º n.º4 do CRegP, na medida em que lei posterior revoga lei anterior incompatível – artigo 7.º n.º2 CC. E esta conclusão não cai perante a noção de que o legislador de 1999 não previu esta situação. A sua incúria não permite interpretações correctivas da lei.

Agora, se o artigo 5.º n.º 4 CRegP não for incompatível com o artigo 824.º n.º2 CC as duas normas pertencem ao campo do direito positivo, mesmo que se constate que os resultados de uma e outra são incoerentes de um ponto de vista dos interesses em causa.

Então, estas duas normas são incompatíveis ou não? É admissível a sua vigência simultânea?

Nas palavras de Miguel Teixeira de Sousa, a consequência da aplicação simultânea das duas normas é a seguinte: “O direito não registado do terceiro seria então simultaneamente oponível à penhora e não oponível à venda executiva. Sabendo-se que a penhora visa permitir a venda executiva do bem penhorado, fica por explicar como é que um direito pode ser oposto ao acto preparatório (ou seja, à penhora) e não ao acto final (isto é, à venda executiva).”[31]

Repare-se que a consequência da oponibilidade do direito do adquirente ao exequente penhorante é, através da procedência dos embargos de terceiro, o levantamento da penhora. Se acrescentarmos a esta consequência a regra do efeito suspensivo do recebimento dos embargos (artigo 356.º CPC), percebemos que nestes casos não haverá aplicação simultânea das duas regras.

Perante uma situação deste tipo ou se interpreta a regra no sentido de o penhorante não ser terceiro e os embargos são julgados procedentes e a penhora levantada, não havendo qualquer venda executiva do bem. Ou se interpreta a norma no sentido de o penhorante ser terceiro e os embargos julgados improcedentes, reactivando-se a execução e vendendo-se o bem.

Dir-se-ia, então, que o artigo 5.º n.º4 CRegP e o artigo 824.º n.º2 CC não são incompatíveis. Mas, o problema está em que a legitimidade para embargar se afere exactamente… pelo artigo 824.º n.º2 CC. Isto é, só pode embargar quem tem direito cuja existência impediria a realização da venda[32]. Em primeiro lugar na lista destes direitos surge o direito de propriedade plena que impede a venda executiva do bem sobre o qual a penhora incide.[33]

Assim, se o direito de propriedade é oponível ao exequente, ele não se extingue com a venda executiva, antes a impede, pelo que o terceiro proprietário tem legitimidade para embargar. O que significa que o artigo 824.º n.º2 CC tem um resultado diferente do artigo 5.º n.º4 CRegP.

Vejamos, agora, o problema da acção de reivindicação.

Segundo Miguel Teixeira de Sousa tal acção de reivindicação perderia a sua utilidade depois da venda executiva. A acção de reivindicação extinguir-se-ia por inutilidade superveniente da lide a partir do momento em que o direito de propriedade caducasse, nos termos do artigo 824.º n.º2 CC.

Aqui surge de novo a incompatibilidade das normas: o artigo 5.º n.º4 CRegP determina que a transmissão é eficaz, o artigo 824.º n.º2 CC determina que o direito transmitido caduca.

Ora, se há incompatibilidade, teremos de concluir que o artigo 824.º n.º2 CC se encontra derrogado pelo artigo 5.º n.º4 CRegP. O que significa, então, que são admissíveis os embargos de terceiro e que, julgada procedente a acção de reivindicação já depois da venda executiva, o autor é admitido a impugnar a sua validade, nos termos do artigo 909.º n.º1 d) do CPC.[34]

Em conclusão, a interpretação da regra contida no artigo 5.º n.º4 CRegP não depende da sua «gestão» com o estabelecido no artigo 824.º n.º2 CC. Não se pode partir do pressuposto que a norma está em vigor e utilizá-la como argumento a favor de uma determinada concepção de terceiro. Pelo contrário, se se percebe que as normas são incompatíveis, há que concluir que só uma está em vigor e esta será, naturalmente, a mais recente.

2. O novo regime da penhora de bens imóveis

4. Antes da reforma da acção executiva, a penhora de imóveis era ordenada por despacho judicial, feita por termo no processo, do qual se extraía certidão para efeitos de registo. O registo era promovido pelo exequente, que junta ao processo certidão dos ónus que incidem sobre o bem. Só com a efectuação do registo a penhora é oponível perante terceiro e o processo executivo prossegue sem limitações.

Com o novo regime, a penhora passa a ser efectuada através da sua apresentação ao registo predial, apresentação que pode ser feita directamente pelo agente de execução através de comunicação electrónica – artigos 838.º n.º1 do CPC e 48.º n.º1 CRegP.[35]

Assim que se verifica o condicionalismo do artigo 832.º n.º1 CPC, o agente de execução envia uma mensagem à conservatória do registo predial competente. O envio dessa mensagem constitui a penhora do bem – é essa a sua data.

Para tornar mais eficaz este procedimento, esta data vale como data de apresentação para efeito de inscrição e o registo tem carácter urgente, importando a feitura imediata dos registos anteriormente requeridos sobre o bem penhorado.

É ainda de salientar a revogação do artigo 838.º n.º4 CPC, que estabelecia que em relação a terceiros a penhora só produz efeitos desde a data do registo.

5. Terá o legislador pretendido com isto dar alguma indicação sobre a interpretação adequada do artigo 5.º n.º4 CRegP?

Numa primeira consideração sobre as novas regras, Paula Costa Silva refere que a equiparação da mensagem electrónica à apresentação é de grande importância, pois por ela se determinará a prioridade entre as diversas situações jurídicas constituídas sobre um mesmo imóvel.[36]

Mas só está, com certeza, a referir-se às situações já apresentadas ao registo. Quanto às outras o problema permanece.

Parece-me, pois, que o legislador não pretendeu resolver a questão em análise. Primeiro, porque não alterou o artigo 5.º n.º4 do Código do Registo Predial quando alterou outras normas deste Código (cfr. artigo 6.º do Decreto-Lei 38/2003, de 8 de Março). Segundo porque a eliminação do n.º4 do artigo 838.º CPC só pode justificar-se exactamente pela intenção de não criar confusão com a regra do artigo paralelo - o 5.º - do Código do Registo Predial.[37]

Entendeu o legislador que o problema dos terceiros para efeitos de registo deve ser regulado pelo Código do Registo Predial e não pelo Código de Processo Civil, pelo que eliminou quaisquer referências a este problema.

Agora, se o legislador não quis tocar aqui na discussão difícil do conceito de terceiro (como me parece), pretendeu por outra via avançar algo no reforço dos direitos do exequente. E como? Aproximando os momentos da penhora e do seu registo. Colocando a efectuação da penhora no mesmo momento em que o registo toma conhecimento dela. Não se trata de atribuir efeito constitutivo ao registo da penhora, na medida em que ela se efectua não com o registo, mas com a comunicação. Trata-se antes de adiantar consideravelmente o momento em que a penhora é eficaz perante terceiros. O momento da penhora e o momento da eficácia perante terceiros ficam, assim, próximos.

E se isto, por si só, não é suficiente para resolver os casos em análise – onde a penhora é sempre posterior à transmissão – o certo é que é um primeiro passo na aproximação da constituição dos direitos com o seu registo. O passo seguinte será a comunicação entre conservatória e cartório onde foi realizado o negócio translativo.

III Conclusões

6. A resposta à primeira questão colocada – a de saber se a reforma da acção executiva deu solução ao conflito entre penhorante e adquirente – é, assim, negativa. Não há qualquer interferência do Código de Processo Civil nesta matéria, embora haja uma clara opção de valorização do elemento registo na constituição da penhora.

Mas esta resposta não é suficiente. É hora de tomar posição sobre o conceito de terceiros vigente na nossa ordem jurídica.

Não coloquei, ainda, a questão da melhor solução possível, numa perspectiva de iure condendo. A enunciação do debate tem sido centrada nas posições defendidas e consagradas, sem qualquer indicação de qual a melhor solução ao nível dos interesses.

Quem deve ser protegido? Adquirente sem registo ou penhorante com registo?

Os defensores de uma e outra perspectiva fundamentam-se, no essencial, em posições sobre o registo, a sua função e implementação social.

Os tradicionais entendem que a forte insensibilidade social ao registo tem de justificar um mais escrupuloso cumprimento das regras tradicionais de resolução de conflitos, ou melhor, de distribuição de riscos. No caso que tratamos, está em causa a aplicação do artigo 408.º CC, a regra da transmissão da propriedade no momento do contrato.

Já as posições latas, mais actuais, vão no sentido de atribuir ao registo uma função de segurança – precisamente a que justifica a sua existência e, em decorrência, o respeito (dentro de limites razoáveis) pelas realidades que esse registo contém.

E, realmente, se não se consegue que o registo desempenhe as suas funções de segurança, para que serve ele? Apenas e afinal para gerar insegurança.

Parece-me, pois, que a única posição defensável e coerente com a evolução das sociedades modernas é o respeito pelas regras próprias do registo, nomeadamente a da inoponibilidade a terceiros de factos não registados. Tal regra só faz sentido se se entender como terceiros estes mesmos e não quase ninguém.

É a única posição defensável quando falamos em penhora, na medida em que falamos de um direito constituído no âmbito de um processo executivo que, tenha ou não intervenção directa do juiz, é tramitado num tribunal e está sob o controle de um juiz.

“(…) da mesma maneira que o comprador de um prédio, por exemplo, deve registar a aquisição, para que se não veja preterido por outro adquirente que registe a aquisição antes da sua, deverá igualmente registar a aquisição, para que se não veja preterido pelos credores intervenientes na execução, com penhora registada antes.

É que estes credores carecem de protecção, tal como se se tratasse de um adquirente da mesma coisa.

Feita a penhora, cria-se nos credores a convicção de que os bens penhorados estão afectados aos fins da execução, e esta expectativa seria iludida, se se permitisse que ainda se registassem, com prejuízo da execução, aquisições anteriores. Se se soubesse que estas aquisições existiam e valiam contra os credores, ter-se-iam porventura penhorado outros bens ou não se teria confiado na plena eficácia da penhora.”[38]

Se é esta a nossa posição de iure condendo, justifica-se que a entendamos consagrada na lei, mesmo contra todos os seus elementos de interpretação?

Julgo que não. Julgo que perante o actual texto da lei, não há dúvidas quanto à norma vigente. O conceito de terceiro vigente na nossa ordem jurídica é – uma vez mais por muito que doa – o conceito restrito.

Quais as suas consequências?

Em primeiro lugar, o direito de propriedade do adquirente, ainda não registado, é oponível ao executado penhorante, ao comprador na venda executiva e ao adjudicatário. Em segundo lugar, há legitimidade para embargar, há fundamento para procedência dos embargos e para levantamento da penhora. Em terceiro lugar, mesmo tendo já havido venda executiva, há fundamento para o reivindicante alegar a invalidade da venda – artigo 909.º n.º1 d) CPC.

O artigo 824.º n.º2 CC encontra-se, assim, derrogado quanto à caducidade do direito real de propriedade registado depois do registo da penhora – quando a transmissão tenha sido anterior a esse registo. Aliás, esta derrogação é extensível a todos os direitos reais de gozo, mesmo que menores, na medida em que o problema se coloca exactamente nos mesmos termos.[39]

Repare-se que a norma contida no artigo 824.º n.º2 CC vigorou mais de 30 anos, num lapso de tempo em que, porventura, mais insensibilidade social ao registo terá havido. Repare-se que se derroga agora uma norma sem nunca sequer se ter discutido – pelo legislador ou pela jurisprudência – a sua razão de ser.

É, na realidade, um resultado altamente insatisfatório, um resultado cuja razão de ser contraria as regras assentes há muito no nosso sistema jurídico e que se baseia numa visão antiquada e, mais, pouco (ou nada) propulsionadora de uma maior aproximação do registo à sociedade.

Resta a esperança que, frustrada esta via de aproximação, tal objectivo possa ser alcançado através do novo modo de efectuação da penhora de imóveis. Pode ser que, por aqui, se abra o caminho à tão apregoada sensibilidade social ao registo…

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[1] Assistente da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Consultora do Gabinete de Política Legislativa e Planeamento do Ministério da Justiça.

[2] CRegP.

[3] Isabel Pereira Mendes, Código do Registo Predial Anotado, 12ª Edição, Coimbra, Livraria Almedina, 2002, p. 91.

[4] DR - I Série A de 10 de Julho de 1997.

[5] Sobre os problemas da aplicação da doutrina do Acórdão uniformizador e consequente texto legislativo às situações de dupla alienação, cfr. Luís A. Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais,4ª Edição, Lisboa, Quid Juris?, 2003, p. 132 e seguintes; Miguel Teixeira de Sousa, Sobre o Conceito de Terceiros para Efeitos de Registo, in Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 1999, p. 38 e seguintes.

[6] Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica – Vol. II, Coimbra, Livraria Almedina, 1992, p. 19, embora nunca se referindo a esta situação, o que permite a José Lebre de Freitas, A Acção Declarativa Comum, Coimbra, Coimbra Editora, 2000, p. 51, nota 52, entender que não era este o pensamento do autor. Também Orlando de Carvalho, Terceiros para Efeitos de Registo, in Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, 1994, p. 97-106. José de Oliveira Ascensão, Direito Civil – Reais, 5ª Edição, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p.377, defende que o acto de aquisição tem de ser negocial, pelo que a penhora não faz funcionar o registo atributivo. Daqui se depreende que adopta uma definição estrita de terceiro.

[7] Carlos Ferreira de Almeida, Publicidade e Teoria dos Registos, Coimbra, Livraria Almedina, 1966, p. 268; Rui Pinto Duarte, Curso de Direitos Reais, Cascais, Principia, 2002, p. 137; Luís A. Carvalho Fernandes, Terceiros para Efeito de Registo Predial, in Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 1997, p. 1311; Luís A. Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais, cit., p. 131; Isabel Pereira Mendes, Código do Registo Predial Anotado, cit., p. 92.

[8] Antunes Varela e Henrique Mesquita, Anotação ao Acórdão do STJ de 3/6/1992, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, Coimbra, 1993 (n.º 3837), p. 19; Adriano Vaz Serra, Anotação ao Acórdão do STJ de 11/2/1969, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, Coimbra, 1971 (n.º 3415), p. 165.

[9] António Menezes Cordeiro, Direitos Reais – Sumários, Lisboa, Associação Académica da Faculdade de Direito, 2000, p. 92; Rui Pinto Duarte, Curso de Direitos Reais, cit., p. 138; José Lebre de Freitas, A Acção Declarativa Comum, cit., p. 51; J.P. Remédio Marques, Curso de Processo Executivo Comum à Face do Código Revisto, Coimbra, Livraria Almedina, 2000, p. 292; Isabel Pereira Mendes, Código do Registo Predial Anotado, cit., p. 92; Miguel Teixeira de Sousa, Sobre o Conceito de Terceiros para Efeitos de Registo, cit., p. 42.

[10] É o caso de José Lebre de Freitas, A Acção Declarativa Comum, cit., p. 51 e de Isabel Pereira Mendes, Código do Registo Predial Anotado, cit., p. 97.

[11] CC.

[12] Miguel Teixeira de Sousa, Sobre o Conceito de Terceiros para Efeitos de Registo, cit., p. 45 e, já após as alterações legislativas de 1999, em Sobre a Eficácia Extintiva da Venda Executiva, in Cadernos de Direito Privado, Braga, 2003 (n.º2), p. 61.

[13] Nomeadamente a partir da revisão de 95/96, quando no artigo 351.º passou a falar-se em direito incompatível. José Lebre de Freitas, A Acção Executiva, 3ª Edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 243; Miguel Teixeira de Sousa, A Acção Executiva Singular, Lisboa, Lex, 1998, p. 303.

[14] Miguel Teixeira de Sousa, Sobre o Conceito de Terceiros para Efeitos de Registo, cit., p. 45.

[15] J.P. Remédio Marques, Curso de Processo Executivo Comum à Face do Código Revisto, cit., p. 297.

[16] J.P. Remédio Marques, Curso de Processo Executivo Comum à Face do Código Revisto, cit., p. 292.

[17] J.P. Remédio Marques, Curso de Processo Executivo Comum à Face do Código Revisto, cit., p. 294-5.

[18] J.P. Remédio Marques, Curso de Processo Executivo Comum à Face do Código Revisto, cit., p. 293.

[19] Rui Pinto Duarte, Curso de Direitos Reais, cit., p. 138 e seguintes.

[20] Isabel Ribeiro Parreira, Embargos de Terceiro Preventivos, in Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 2001, p. 927.

[21] Miguel Teixeira de Sousa, Sobre o Conceito de Terceiros para Efeitos de Registo, cit., p. 45. Isabel Ribeiro Parreira, Embargos de Terceiro Preventivos, cit., p. 928.

[22] Adriano Vaz Serra, Anotação ao Acórdão do STJ de 11/2/1969, cit., p. 164, nota 3.

[23] Adriano Vaz Serra, Anotação ao Acórdão do STJ de 11/2/1969, cit., p. 161. Nas palavras de Orlando de Carvalho, Terceiros para Efeitos de Registo, cit., p. 100, há uma manutenção das duas verdades, a substancial e a registral.

[24] É certo que, para a o direito português de acordo com a interpretação da doutrina dominante, tal direito não seria um direito real de propriedade. Mas o artigo 824.º n.º2 CC resolve o problema sem entrar nesta discussão.

[25] De acordo com o artigo 821.º do Código de Processo Civil (CPC) só podem ser penhorados na execução bens do executado, não se confundindo com este o devedor.

[26] J.P. Remédio Marques, Curso de Processo Executivo Comum à Face do Código Revisto, cit., p. 170; Miguel Teixeira de Sousa, Acção Executiva Singular, cit., p. 197.

[27] José Lebre de Freitas, A Acção Executiva, cit., p. 175-6.

[28] A definição da penhora como apreensão judicial do bem é tradicional e sempre repetida pela doutrina processualista. É, porém, uma definição imprecisa, tanto no seu aspecto material ou físico, como na sua perspectiva jurídica. Repare-se que penhora pode não implicar apreensão física dos bens. E que, mesmo que o implique, tal apreensão não tem correspondência jurídica, na medida em que o bem permanece na titularidade do executado, que pode dispor livremente do bem. Tais actos de disposição não padecem de qualquer invalidade, mas apenas de ineficácia perante a execução (artigo 819.º CC). A penhora seria, parece-me, melhor definida simplesmente através da sua caracterização como um direito real de garantia sobre determinado bem.

Esta discussão não tem, porém, aqui qualquer relevância, na medida em que o que se pretende salientar no texto é o carácter coercivo, por oposição a voluntário, da constituição da penhora.

[29] José Lebre de Freitas, A Acção Executiva, cit., p. 293, nota 44; J.P. Remédio Marques, Curso de Processo Executivo Comum à Face do Código Revisto, cit., p. 404.

[30] A natureza da venda executiva enquanto acto privado ou público é uma questão polémica na doutrina, nomeadamente na italiana. A doutrina portuguesa tem, porém, entendido maioritariamente que se trata de um acto público, de autoridade, pelo qual o Estado vende em nome próprio. Ver, por todos, José Alberto dos Reis, Da Venda no Processo de Execução, in Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 1941(tomo 1, n.º4), p. 410 e seguintes e também José Lebre de Freitas, A Acção Executiva, cit., p. 293, nota 44 e Adriano Vaz Serra, Realização Coactiva da Prestação, in Boletim do Ministério da Justiça, Lisboa, 1958 (n.º 73), p. 307.

[31] Miguel Teixeira de Sousa, Sobre o Conceito de Terceiros para Efeitos de Registo, cit., p. 45. Também José Lebre de Freitas, A Acção Executiva, cit., p. 243, refere que "a penhora se destina a possibilitar a ulterior venda executiva.”

[32] José Lebre de Freitas, A Acção Executiva, cit., p. 243; Miguel Teixeira de Sousa, Acção Executiva Singular, cit., p. 303.

[33] José Lebre de Freitas, A Acção Executiva, cit., p. 243.

[34] José Lebre de Freitas, A Acção Executiva, cit., p. 285. Este fundamento de anulabilidade da venda justifica-se, exactamente, pela impenhorabilidade subjectiva da bem vendido. José Lebre de Freitas, A Acção Executiva, cit., p. 290.

[35] Este último também alterado pelo Decreto-Lei 38/2003, de 8 de Março.

[36] Ana Paula Costa e Silva, A Reforma da Acção Executiva, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 78.

[37] Miguel Teixeira de Sousa, Sobre o Conceito de Terceiros para Efeitos de Registo, cit., p. 43, tinha já salientado a contradição possível entre esta norma e a constante do artigo 5.º n.º4 CRegP.

[38] Adriano Vaz Serra, Realização Coactiva da Prestação, cit., p. 175.

[39] J.P. Remédio Marques, Curso de Processo Executivo Comum à Face do Código Revisto, cit., p. 291.

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