VERSÃO PÚBLICA

Minist?rio da Justi?a - MJ Conselho Administrativo de Defesa Econ?mica - CADE

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NOTA T?CNICA N? 10/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE

REQUERIMENTO N? 08700.005902/2017-11 (ref. Inqu?rito Administrativo n? 08700.005679/2016-13) Proponente: Ltda. Advogados: Marcel Medon Santos, Carolina Gattolin de Paula e outros.

VERS?O P?BLICA

Nota T?cnica 10 (0456050) SEI 08700.005902/2017-11 / pg. 1

EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessa??o ? TCC. Investiga??o sobre supostas pr?tica de imposi??o de cl?usula de paridade por parte da Decolar em rela??o a outras OTAs no mercado de reservas de hot?is online. Conveni?ncia e oportunidade na assinatura do TCC.

TCC. Recomenda??o de homologa??o.

1. RELAT?RIO

1.

Trata-se de Inqu?rito Administrativo instaurado em decorr?ncia de representa??o protocolada

perante o CADE (em 27/07/2016) pelo F?rum de Operadores Hoteleiros do Brasil ("FOHB") dando ci?ncia

de condutas anticoncorrenciais supostamente praticadas pelas empresas Expedia do Brasil Ag?ncia de Viagens

e Turismo Ltda., Ltda. e Brasil Servi?os de Reserva de Hot?is Ltda.

2.

O Representante aduz que as Representadas, por ele classificadas como ag?ncias de viagens

online, ou Online Travel Agencies ("OTAs"), estariam impondo aos hot?is que desejam utilizar a suas

plataformas de venda (websites) cl?usula contratual de paridade abusiva, supostamente caracterizando

infra??o ? ordem econ?mica nos termos do art. 36, I e IV, c/c ?3?, III, IV e IX, da Lei n? 12.529/2011.

3.

Ainda segundo o Representante, tal cl?usula seria do tipo "Na??o Mais Favorecida" (Most

Favoured Nation) e impediria que os hot?is ofere?am, em seus canais de venda diretos (website e televendas,

por exemplo) ou mesmo nas plataformas online de OTAs concorrentes, quartos por pre?o ou condi??es de

venda mais vantajosas do que as ofertadas nas plataformas das Representadas.

1.1 O Mercado de OTA e as Pr?ticas Alegadas

4.

As OTAs servem como plataforma online por meio da qual os hot?is oferecem suas

acomoda??es a clientes em todo mundo. Em regra, a OTA ? remunerada pela cobran?a de uma taxa de

comiss?o (pr?via e contratualmente aven?ada) incidente sobre o valor das reservas efetuadas pelos usu?rios

finais na sua plataforma/website.

5.

Cl?usulas de paridade, de modo geral, visam a garantir que os fornecedores (hot?is, no

presente caso) que ofertam suas acomoda??es na plataforma online de uma determinada OTA n?o as oferte

nas plataformas de empresas concorrentes a pre?os ou condi??es (tais como disponibilidade e servi?os

agregados) mais vantajosos. A principal justificativa defendida pelas OTAs para o uso destas cl?usulas ? a

defesa contra um poss?vel comportamento oportunista (efeito carona/free riding). Alegam que oferecem um

servi?o (sua plataforma online) que conecta vendedores (hot?is) e compradores para a realiza??o de

transa??es vantajosas para ambas as partes. E que, se estas partes puderem transacionar fora da plataforma,

evitando as taxas de comiss?o cobradas pela OTA, a sua pr?pria remunera??o e a melhoria da plataforma

estar?o amea?ados.

6.

Seus efeitos negativos na concorr?ncia mais apontados seriam dois.

7.

O primeiro, seria o arrefecimento da competi??o entre as OTAs com a homogeneiza??o dos

pre?os. Isso porque um hotel n?o teria est?mulo para, mediante negocia??o de condi??o comercial mais

ben?fica, ofertar menores pre?os na plataforma de uma determinada OTA, quando teria que, obrigatoriamente,

oferecer o mesmo pre?o a todas as outras OTAs concorrentes que praticam tais cl?usulas em seus contratos.

O efeito pr?tico mais vis?vel desse arrefecimento ? que os hot?is acabam ofertando seus quartos pelo mesmo

pre?o nas plataformas de todas as OTAs.

8.

O segundo efeito seria elevar as barreiras ? entrada de novas OTAs que pudessem entrar no

mercado oferecendo menores taxas de comiss?o aos hot?is em troca de menores pre?os publicados em sua

plataforma. Ou seja, ainda que um novo entrante esteja disposto a cobrar comiss?es mais baratas para

conquistar novos hot?is para sua plataforma, possibilitando, assim, ofertar pre?os finais aos consumidores mais

atrativos do que os de seus concorrentes, a pr?tica de cl?usulas de paridade por parte dos incumbentes

impossibilitaria tal estrat?gia, na medida em que os hot?is estariam impedidos de oferecer pre?os mais baixos a

esse novo entrante.

9.

Por exemplo, se um determinado hotel oferta a di?ria por meio do site da compromiss?ria a um

valor de R$ 100,00, com taxa de comissionamento de 15%, o valor l?quido recebido pelo fornecedor do

quarto ? de R$ 85,00. Caso uma OTA concorrente queira oferecer uma condi??o diferenciada ao mesmo

hotel, cobrando para tanto uma comiss?o de 8%, o mesmo quarto poderia ser oferecido pela OTA

concorrente a um valor de R$ 92,40 que o hotel receberia os mesmos R$ 85,00 l?quidos. Ou ainda, a OTA

concorrente poderia ofertar a referida di?ria talvez por R$ 95,00 e, ap?s subtra?do a comiss?o de 8% (R$7,6),

restariam R$ 87,4 para o hotel. Ou seja, n?o havendo a paridade, uma OTA concorrente, cobrando um

comissionamento mais baixo, pode oferecer ao consumidor um pre?o final mais baixo (R$ 95,00 contra R$

100,00) e um valor l?quido por di?ria maior ao hotel (R$ 87,4 contra R$ 85,00). Trata-se de um resultado

melhor para os usu?rios de ambos os lados da plataforma de reserva, fomentando a competi??o entre essas

plataformas tanto pelo cliente final quanto pelos fornecedores de acomoda??es[1].

10.

A depender de sua abrang?ncia, as cl?usulas de paridade podem ter duas formas.

11.

Uma forma ? a que tem escopo amplo (wide clause), atualmente disseminada no Brasil, que

pro?be que um hotel oferte i) menor pre?o, ii) maior n?mero de quartos dispon?veis, ou iii) condi??es mais

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vantajosas em qualquer outra OTA ou concorrente, bem como em seus pr?prios canais de venda online ou off-line (telefone, balc?o de reservas etc.). Entende-se como condi??o mais vantajosa qualquer servi?o ou produto que agregue valor ? pura reserva de um quarto, tais como condi??es de cancelamento e a inclus?o de caf? da manh? ou de internet wi-fi gratuitos.

12.

A outra forma tem escopo reduzido e ? comumente denominada de cl?usula de paridade

restrita (narrow clause). Essa cl?usula de paridade restrita tamb?m impede que o hotel oferte seus quartos por

menor pre?o (ou condi??es) em seu pr?prio canal online, mas permite que o fa?a i) em plataformas de outras

OTAs, ii) em seus canais off-line (desde que n?o anunciado em canais online); e iii) em seus canais online

mas em ?rea de acesso dispon?vel apenas para clientes com algum v?nculo pr?vio com o fornecedor, tais como

aqueles inscritos em programas de fidelidade.

13.

Desde 2010, pelo menos, o uso das cl?usulas de paridade pelas OTAs tem sido objeto de

investiga??o e acompanhamento por parte de ag?ncias antitruste estrangeiras ao redor do mundo. Duas

vertentes de entendimento destacam-se neste cen?rio.

14.

A primeira vertente ? representada pelo posicionamento da ag?ncia antitruste alem?, a

Bundeskartellamt. Em dezembro de 2013, ela concluiu que cl?usulas de paridade ampla ent?o utilizadas por

uma das tr?s maiores OTAs em opera??o na Alemanha, a HRS (Hotel Reservation Service Robert Ragge

GmbH), restringia a concorr?ncia nos termos da legisla??o europeia e alem?. Ordenou, ent?o, que a HRS

retirasse tais cl?usulas de todos os seus contratos e, em seguida, iniciou investiga??o contra Expedia e Booking

pelo uso das mesmas cl?usulas.

15.

Em dezembro de 2015, a autoridade alem? decidiu[2] proibir a Booking de usar qualquer

cl?usula de paridade, inclusive as cl?usulas de paridade restrita. Assim como na decis?o tomada em rela??o ?

HRS, ela entendeu que havia insuficientes ind?cios de ganhos de efici?ncia decorrentes do uso de qualquer tipo

de cl?usula de paridade pelas OTAs.

16.

As raz?es alegadas para a tomada desta ?ltima decis?o s?o sumariamente elencadas a seguir:

I -

A cl?usula de paridade restrita usada pela Booking ainda gerava efeitos

anticompetitivos no mercado na medida em que os hot?is ainda estavam inaptos a

estabelecer livremente seus pre?os, ainda que apenas no seu pr?prio website.

II - Essa falta de liberdade no estabelecimento dos pre?os teria como efeito o desincentivo ? efetiva diferencia??o de pre?os entre OTAs visto que um hotel n?o teria incentivos para ofertar quartos em uma OTA com um pre?o inferior ao praticado em seu pr?prio website, o que poderia causar um efeito de "canibaliza??o" deste canal. Como consequ?ncia, restaria dificultada a entrada de novas empresas no mercado que pudessem valer de estrat?gias de pre?o diferenciadas.

III - A restri??o na concorr?ncia causada era apreci?vel visto que a Booking detinha uma parcela de mercado de cerca de 50-55%.

17.

A Bundeskartellamt sustentou, ainda, que as condi??es necess?rias para que a conduta da

Booking se enquadrasse na regra de exce??o para restri??es verticais (Artigo 101 (3) TFEU) n?o estavam

presentes. Para a aplica??o desta regra, devem ser satisfeitas cumulativamente quatro condi??es: i) a pr?tica

deve contribuir para a melhoria da produ??o ou distribui??o de bens ou para a promo??o de um progresso

t?cnico ou econ?mico; ii) deve ser garantida aos consumidores uma razo?vel participa??o no ganho advindo da

pr?tica; iii) as restri??es competitivas impostas pela pr?tica devem ser indispens?veis; e iv) a pr?tica n?o

poder? excluir uma parcela substancial da competi??o no mercado afetado.

18.

Entendeu que, em rela??o ? primeira condi??o, n?o havia ganhos de efici?ncia discern?veis.

Ainda, aduziu que, mesmo que a primeira condi??o estivesse satisfeita, a Booking n?o demonstrou

satisfatoriamente i) que havia um efeito carona relevante que justificasse o uso das cl?usulas; ii) a participa??o

razo?vel dos consumidores nos poss?veis ganhos; iii) a indispensabilidade das cl?usulas (por identificar outros

modelos de remunera??o alternativos ao usado pela Booking que seriam t?o eficientes quanto o usado e que

evitariam o alegado efeito carona).

19.

No caso da decis?o contra a HRS, a corte superior regional de Dusseldorf, ao julgar recurso

daquela empresa, concluiu que a primeira condi??o n?o estava presente, pois n?o foi demonstrado que do uso

da cl?usula de paridade resultou claras efici?ncias. A corte n?o analisou, assim, as outras tr?s condi??es.

20.

A segunda vertente, de outro lado, entende que o uso da cl?usula restrita, a princ?pio, afastaria

preocupa??es concorrenciais na medida que, de um lado, resguardaria as OTAs da ocorr?ncia de efeito

carona e, de outro, possibilitaria maior concorr?ncia entre as diversas OTAs do mercado e,

consequentemente, maior vari?ncia dos pre?os oferecidos ao consumidor.

21.

Este foi o entendimento a que coordenadamente chegaram, em coopera??o com a Comiss?o

Europeia, as autoridades antitruste da It?lia, Su?cia e Fran?a. Elas aceitaram[3], em abril de 2015,

compromisso proposto pela Booking de usar somente cl?usulas de paridade restrita em seus contratos. Em

julho do mesmo ano, a Booking extendeu voluntariamente tal medida a todos os outros pa?ses da Uni?o

Europeia, em que foi seguida pela Expedia.

22.

Em contraste ? posi??o alem?, o trio de autoridades antitruste entendeu que, mesmo face ?

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Em contraste ? posi??o alem?, o trio de autoridades antitruste entendeu que, mesmo face ? restri??o ainda mantida com a ado??o das cl?usulas de paridade restrita, a parcela de vendas em canais pr?prios dos hot?is n?o ? alta o suficiente a ponto de haver uma redu??o dos seus incentivos para oferecer pre?os menores nas plataformas das OTAs em rela??o ?queles publicados em seus pr?prios websites. Tamb?m consideraram que, na total aus?ncia de paridade, haveria um real risco de ocorr?ncia de efeito carona mercado de reservas online de hot?is.

23.

Adicionalmente a estas medidas antitruste, a Fran?a (em agosto de 2015) e a ?ustria (em

novembro de 2016), baniram, pela via legislativa, o uso de qualquer cl?usula de paridade pelas OTAs nesses

pa?ses ao promulgarem normas impondo sua proibi??o.

24.

Em setembro de 2016, no ?mbito de uma investiga??o iniciada no ano anterior, a autoridade

antitruste australiana firmou acordo com as OTAs Booking e Expedia em que essas comprometeram-se a

adotar cl?usulas de paridade restrita na Austr?lia.

25.

Em outubro de 2016, a autoridade antitruste neozelandesa firmou acordo nos mesmos termos

com aquelas mesmas OTAs.

2. AN?LISE

2.1. Do Requerimento de TCC

26.

Tendo em vista os fatos narrados acima, a Representada LTDA.

protocolou requerimento para dar in?cio ao processo de negocia??o de Termo de Compromisso de Cessa??o

de Pr?tica (TCC) junto ao Cade em 20 de setembro de 2017 (Sei n? 0389545).

27.

Em 10 de outubro de 2017, esta Superintend?ncia-Geral instaurou comiss?o de negocia??o

para analisar a proposta por meio do Despacho SG n? 1491/2017. O per?odo de negocia??o da comiss?o foi

prorrogado em 08/11/2017, 07/12/2017 e 07/02/2018. Como resultado da negocia??o, a Expedia

protocolou, em 15/03/2018, proposta final de TCC (SEI n? 0454343).

2.2. Requisitos Legais e Regimentais Para Celebra??o de TCC

28.

A Lei n? 12.529/2011, em seu artigo 85, disp?e que, em inqu?rito administrativo para

apura??o de infra??es ? ordem econ?mica e de processo administrativo para imposi??o de san??es por

infra??es ? ordem econ?mica, o CADE poder? tomar compromisso de cessa??o da pr?tica investigada ou de

seus efeitos lesivos, sempre que, em ju?zo de conveni?ncia e oportunidade, entender que tal compromisso

atende aos interesses protegidos por lei.

29.

Ainda, segundo o ?1? desse mesmo dispositivo legal, a Lei estabelece os requisitos m?nimos

que dever?o constar do referido termo, a saber: (i) a especifica??o das obriga??es do representado no sentido

de n?o praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obriga??es que julgar cab?veis; (ii) a

fixa??o do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obriga??es compromissadas; e

(iii) a fixa??o do valor da contribui??o pecuni?ria ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando

cab?vel. J? o seu ? 2? especifica as hip?teses em que a exig?ncia de contribui??o pecuni?ria ? indispens?vel.

Tal exig?ncia, no presente caso concreto, fica adstrita ao ju?zo de conveni?ncia e oportunidade deste Conselho

uma vez que a conduta investigada n?o est? entre aquelas relacionadas no citado ?2?.

30.

Analisando a minuta proposta pela Proponente vis a vis ?s disposi??es legais aplic?veis, nota-

se que a proposta apresentada atende aos requisitos exigidos.

31.

Primeiramente, a Proponente compromete-se, por meio da cl?usula 3.1, a cessar o uso de

cl?usulas de paridade ampla em suas rela??es comerciais com fornecedores de acomoda??es, conforme

segue.

3.1. A partir da data de celebra??o deste Termo de Compromisso, a Compromiss?ria n?o poder? propor, exigir ou celebrar contrato com fornecedores de acomoda??es que contenham qualquer das condi??es de paridade dispostas a seguir.

(a) Que exijam de seus fornecedores de acomoda??es qualquer obriga??o de paridade de tarifa e/ou de condi??es de reserva em rela??o a qualquer outro Canal de Reserva Online, excetuando-se aqueles de acesso livre ao p?blico em geral que sejam controlados, direta ou indiretamente, pelo pr?prio fornecedor ou seu grupo econ?mico. Essa exce??o tamb?m inclui tarifas ofertadas publicamente por tais Canais de Reserva Online controlados pelo fornecedor da acomoda??o (ou seu grupo econ?mico) por meio de Sites de Metasearch.

(b) Que exijam de seus fornecedores de acomoda??es qualquer obriga??o de paridade de tarifa e/ou de condi??es de reserva em rela??o a qualquer Canal de Reserva Off-line, desde que n?o haja divulga??o de tarifas ou condi??es mais vantajosas no canal de reserva online de livre acesso ao p?blico em geral do pr?prio fornecedor ou seu grupo econ?mico Para evitar d?vidas, essa exce??o tamb?m inclui a divulga??o de tarifas de Canal de Reserva Off-line ofertadas publicamente pelo fornecedor da acomoda??o (ou seu grupo econ?mico) por meio de sites de Sites de Metasearch.

(c) Que exijam de seus fornecedores de acomoda??es qualquer obriga??o de paridade de

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disponibilidade de quartos.

32.

Por sua vez, as Cl?usulas 5.1 a 5.6 contemplam a hip?tese de descumprimento do presente

Termo de Compromisso, com a previs?o das devidas penalidades aplic?veis. A sua an?lise detalhada ser? feita

adiante.

2.3. Conveni?ncia e Oportunidade da Proposta

33.

Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta da Requerente, passa-

se ? pondera??o da conveni?ncia e oportunidade da celebra??o do acordo proposto.

34.

Para tanto, examinar-se-?o dois aspectos principais: a efetividade da proposta apresentada na

resolu??o da quest?o concorrencial investigada e as penalidades para eventual descumprimento do TCC.

2.3.1. Da efetividade do compromisso apresentado

35.

O compromisso proposto pela Proponente, em sua ess?ncia, est? contido na Cl?usula 3.1 e

representa a aplica??o da cl?usula de paridade em sua forma restrita. Transcrevemos novamente esta cl?usula

em seu inteiro teor:

3.1. A partir da data de celebra??o deste Termo de Compromisso, a Compromiss?ria n?o poder? propor, exigir ou celebrar contrato com fornecedores de acomoda??es que contenham qualquer das condi??es de paridade dispostas a seguir.

(a) Que exijam de seus fornecedores de acomoda??es qualquer obriga??o de paridade de tarifa e/ou de condi??es de reserva em rela??o a qualquer outro Canal de Reserva Online, excetuando-se aqueles de acesso livre ao p?blico em geral que sejam controlados, direta ou indiretamente, pelo pr?prio fornecedor ou seu grupo econ?mico. Essa exce??o tamb?m inclui tarifas ofertadas publicamente por tais Canais de Reserva Online controlados pelo fornecedor da acomoda??o (ou seu grupo econ?mico) por meio de Sites de Metasearch.

(b) Que exijam de seus fornecedores de acomoda??es qualquer obriga??o de paridade de tarifa e/ou de condi??es de reserva em rela??o a qualquer Canal de Reserva Off-line, desde que n?o haja divulga??o de tarifas ou condi??es mais vantajosas no canal de reserva online de livre acesso ao p?blico em geral do pr?prio fornecedor ou seu grupo econ?mico Para evitar d?vidas, essa exce??o tamb?m inclui a divulga??o de tarifas de Canal de Reserva Off-line ofertadas publicamente pelo fornecedor da acomoda??o (ou seu grupo econ?mico) por meio de sites de Sites de Metasearch.

(c) Que exijam de seus fornecedores de acomoda??es qualquer obriga??o de paridade de disponibilidade de quartos.

36.

Esta Superintend?ncia-Geral entende que tal obriga??o, no momento, ? a solu??o mais

adequada para afastar as preocupa??es concorrenciais decorrentes da conduta restritiva vertical praticada pela

Proponente e investigada no ?mbito do inqu?rito administrativo ora em instru??o.

37.

Do mesmo modo como concluiu o trio de autoridades antitruste europeias, bem como as

autoridades da Oceania, esta SG entende que a ado??o das cl?usulas de paridade restrita, salvo melhor ju?zo,

representa um ponto de equil?brio entre as preocupa??es e motiva??es das partes postas, neste momento, em

lados contr?rios. Por um lado, esta posi??o resguarda as OTAs no tocante ao risco dos atores presentes nos

dois lados de suas plataformas, fornecedores e consumidores, adotarem um comportamento oportunista em

detrimento da satisfa??o econ?mica decorrente do uso destas plataformas. Por outro, permite que os hot?is

retomem a soberania sobre seus pre?os e condi??es comerciais, tudo em um ambiente de maior competi??o

em benef?cio do consumidor.

38.

A obriga??o prevista na cl?usula 3.1 ? o instrumento, pois, que tornar? poss?vel a

materializa??o deste novo cen?rio, na medida em que que hot?is e OTAs poder?o negociar de maneira mais

livre as condi??es comerciais que melhor atendam aos interesses de ambas as partes.

39.

A cl?usula 3.1 consubstancia o conjunto de obriga??es assumidas pela Compromiss?ria e do

qual decorre a veda??o do uso de cl?usulas de paridade de tarifa, condi??es ou disponibilidade de quartos por

parte da Compromiss?ria nas situa??es abaixo delineadas.

I) No caso de reservas realizadas por meio de outras OTAs e demais canais online.

Os sites de oferta de acomoda??es poder?o ofertar reservas a pre?os livremente contratados com os estabelecimentos (hot?is, pousadas, etc) sem obriga??o de paridade em rela??o ? Compromiss?ria. Contudo, poder? ser exigida a paridade em rela??o aos sites pr?prios dos estabelecimentos abertos ao p?blico em geral (para evitar o efeito carona) e em rela??o aos Websites de metasearch ("MSS"), tais como e , que n?o se equiparam, a princ?pio, a uma OTA visto que, por meio deles, n?o ? poss?vel efetuar uma reserva. Se, futuramente, um MSS passar a efetuar reservas de acomoda??es, equiparar-se-? a uma OTA para os fins do presente Acordo de Cessa??o de Conduta.

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