TERMO DE ATESTO - CFM

DESPACHO COJUR CFM N. 572/2016 (Aprovado em Reuni?o de Diretoria em 01/12/2016)

EMENTA: Provimento CNJ 52/2016 ? certid?es de nascimento de filhos havidos por reprodu??o assistida de filhos de casais homoafetivos ? Quebra de sigilo do doador. Inconstitucionalidade da norma.

Expedientes: 8085/2016 Consulente: Conselho Regional de Medicina do Estado do Par? ? CRMPR

I ? Do relat?rio Consulta-nos o CRMPR, na figura do seu Vice-presidente, Conselheiro W.

M. G., sobre a legalidade do Provimento CNJ 52/2016. II. Da an?lise jur?dica O assunto j? foi tratado no Despacho n. 285/2016 dessa Coordenadoria

Jur?dica, aprovado em reuni?o de Diretoria do dia 06.07.2016, cuja conclus?o ? pela ilegalidade da norma em quest?o, ferindo o sigilo do doador quando do registro de certid?es de nascimento de filhos havidos por reprodu??o assistida de filhos de casais homoafetivos:

DESPACHO COJUR CFM N. 285/2016. (Aprovado em Reuni?o de Diretoria em 06/07/2016) EMENTA: O Provimento CNJ 52/2016 fere o sigilo m?dico e a intimidade do doador de gametas e embri?es, prejudicando a rela??o m?dico-paciente e representa um retrocesso para as t?cnicas de reprodu??o assistida. A quebra desse sigilo pode acarretar poss?vel processo penal e ?tico, pois o profissional, guardi?o de segredo alheio, sem justo motivo, n?o pode revel?-lo, causando danos ao seu titular. CONSULENTE: Dr. Hiran Gallo, Presidente da C?mara T?cnica de Reprodu??o Assistida do CFM Protocolo CFM n ?. 2899/2016 I ? Do relat?rio

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Trata-se de expediente encaminhado pelo Presidente da C?mara T?cnica de Reprodu??o Assistida do CFM, solicitando an?lise jur?dica do Provimento CNJ n. 52/2016, questionando se h? alguma contradi??o com a resolu??o de reprodu??o assistida (RA).

II - Da an?lise jur?dica

Apesar do destaque das reconhecidas vantagens propostas pelo Provimento CNJ 52 da Corregedoria Nacional de Justi?a, publicado em 14 de mar?o de 20161, que regulamenta a emiss?o de certid?o de nascimento dos filhos cujos pais optaram por essa modalidade de reprodu??o que poder? ser realizada diretamente no Cart?rio de Registro, esta norma n?o resguardou o sigilo entre m?dico e doador, uma vez que exige para o registro, no inciso II do seu art. 2?, como documento indispens?vel uma declara??o do diretor t?cnico da cl?nica, centro ou servi?o de reprodu??o humana em que foi realizada a reprodu??o assistida, indicando a t?cnica adotada, o nome do doador ou da doadora.

Por falta de legisla??o federal sobre RA, a classe m?dica se baseia em normas ?ticas emitidas pelo CFM. Desde a primeira resolu??o do CFM sobre o assunto em 1992 at? a Resolu??o atual n? 2121/2015, resguarda-se a identidade civil dos doadores de gametas e embri?es, bem como dos receptores, salvo, em casos excepcionais, informa??es fornecidas e mantidas sob o sigilo profissional dos m?dicos.

O segredo profissional tamb?m ? resguardado no C?digo Penal Brasileiro, que pune com pena de deten??o, em seu art. 154, o profissional, guardi?o de segredo alheio, que sem justo motivo venha revel?-lo e possa causar dano ao seu titular. Saliente-se que, na rela??o m?dico-paciente o sigilo ? um direito do paciente vinculado ? sua intimidade, integridade e honra. Para o m?dico resta a obriga??o de n?o o violar sem consentimento daquele. Pois, conforme o C?digo de ?tica m?dica (CEM), ? vedado ao m?dico: Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exerc?cio de sua profiss?o, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente.

A autora Maria Cl?udia Crespo Brauner, citada por Priscila de Castro Morales, afirma quei: [...] a identidade do doador s? pode ser revelada em casos de crit?rios m?dicos emergenciais, como, por exemplo, nas situa??es em que a pessoa tenha necessidade de obter informa??es gen?ticas indispens?veis ? sua sa?de, ou quando da utiliza??o de gametas com carga gen?tica defeituosaii.

O referido Provimento em seu art. 2?, II, quando exige o nome dos doadores (as) viola o direito do doador an?nimo, daquele que n?o quer fornecer identidade gen?tica ao material doado no caso de RA heter?loga. E, ao mesmo tempo, coloca o m?dico em uma situa??o delicada, pois ao cumprir o determinado no Provimento, este ferir? o C?digo de ?tica M?dica e as pr?prias recomenda??es da Resolu??o sobre RA vigente.

Al?m disso, o provimento n?o justificou a necessidade de revela??o do nome dos doadores (as) de material gen?tico para efetiva??o do registro, uma vez que a filia??o dever? ser registrada pelos pais da crian?a, independente da

1 (disponibilizado em 29.06.2016)

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origem do material gen?tico. Para Genival Veloso de Fran?a, admite-se por justa causa um interesse de ordem moral ou social que justifique o n?o cumprimento da norma, contanto que os motivos apresentados sejam, de fato, capazes de legitimar tal viola??oiii. N?o ? poss?vel notar essa justa causa no Provimento para sustentar tal viola??o.

A defesa jurisprudencial pela identidade gen?tica funda-se no princ?pio fundamental da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. 1?, inc. III, da (CRFB/1988) CF/88, como um dos fundamentos da Rep?blica Federativa do Brasil, traz em seu bojo o direito ? identidade biol?gica e pessoal. Caracteriza viola??o ao princ?pio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem gen?tica, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicol?gica de se conhecer a verdade biol?gica. Outro princ?pio que fundamenta o direito ? identidade gen?tica ? o direito de personalidade que ? a sede de onde derivam todos os direitos, tais como: dignidade da pessoa humana, vida, sa?de, liberdade, igualdade, afetividade e inviolabilidade da intimidade.

Por outro lado, destaca-se que esta an?lise n?o tem por objetivo discutir se a pessoa de origem gen?tica de doador an?nimo, por RA heter?loga, tem ou n?o direito de conhecer essa origem gen?tica, apesar de que para que isso ocorra, uma s?rie de situa??es devem ser consideradas.

A discuss?o aqui ? a exig?ncia pelo Provimento do nome do doador para se registrar a crian?a havida por RA; a viola??o do sigilo que o m?dico tem o dever preservar m?dico e a amea?a do direito ? intimidade do doador.

J? foi descrito acima a obrigatoriedade do guardi?o de segredo em raz?o da profiss?o tanto em normas ?ticas quanto federal, estabelecendo veda??es e puni??es para quem n?o o respeita. Pois, de acordo com o princ?pio bio?tico da autonomia do paciente, a decis?o do paciente deve ser respeitada, cabendo ao m?dico consider?-la e guard?-la at? que seu titular permita modifica??es.

O direito ? intimidade, que integra o direito da personalidade, est? previsto na (CRFB/1988) em seu art. 5?, X: s?o inviol?veis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indeniza??o pelo dano material ou moral decorrente de sua viola??o. E no C?digo Civil vigente (CCB/2002): Art. 21. A vida privada da pessoa natural ? inviol?vel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar? as provid?ncias necess?rias para impedir ou fazer cessar ato contr?rio a esta norma.

Dessa forma, a obrigatoriedade imposta pelo Provimento, de uma declara??o do m?dico revelando o (s) doadores (as) do material gen?tico da crian?a havida por RA, viola uma garantia constitucional do doador an?nimo. Este que faz a doa??o de seu material gen?tico de forma espont?nea e generosa para ajudar fam?lias com problemas de procria??o, pedindo em troca apenas uma discri??o quanto ? sua identidade. Com sua identidade revelada ser? punido no seu direito de intimidade e privacidade. Tal medida importar? retrocesso ? RA heter?loga, pois constrange o doador que n?o deseja ser identificado.

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Diante disso, considerando a exig?ncia do Provimento de identifica??o do doador2 e o direito fundamental do doador(a) an?nimo, poder? a v?tima da viola??o do direito pedir uma repara??o civil aos respons?veis pela quebra do anonimato, podendo ainda, resultar para o m?dico uma puni??o disciplinar e penal pela quebra de sigilo profissional, al?m da inseguran?a jur?dica na rela??o m?dico-paciente.

Observa-se, portanto, que apesar das in?meras melhorias trazidas ? filia??o homoafetivas e hetoroafetivas quanto ao registro dos filhos havidos por t?cnicas de RA, o m?dico e o doador an?nimo poder?o ser punidos pela disposi??o expressa no Provimento, ato normativo v?lido para todos os cart?rios do pa?s.

III ? Da conclus?o

Portanto, o Provimento Nacional em an?lise apresenta regras claras sobre como proceder ao registro de filia??o de filhos havidos por RA, de casal heterossexual e homossexual, demonstrando regras mais inclusivas para esses casais, facilitadoras e desburocratizantes. No entanto, n?o substitui legisla??o federal ausente sobre RA.

Logo, caber? ao Congresso Nacional se manifestar legalmente sobre a mat?ria que tem sido primordial na forma??o de fam?lias brasileiras que socorrem ?s t?cnicas de RA, mesmo n?o se negando o grande avan?o que foi esse provimento para a sociedade.

No entanto, as determina??es deste Provimento merecem revis?o quanto ? exig?ncia de revelar a identidade dos doadores para fins do registro civil, uma vez que amea?a garantias constitucionais, como o sigilo m?dico e a intimidade do doador.

Todavia, por ter a consulta cunho ?tico, opinamos que seja analisada pela Comiss?o competente desse Conselho Federal de Medicina.

? o parecer, s.m.j.

Bras?lia, 21 de maio de 2016.

Giselle Crosara Lettieri Gracindo

Assessora Jur?dica

De acordo: Jos? Alejandro Bull?n Silva

Chefe da COJUR

2 Art. 2? ? indispens?vel, para fins de registro e da emiss?o da certid?o de nascimento, a apresenta??o dos seguintes documentos: I ? (...) II - declara??o, com firma reconhecida, do diretor t?cnico da cl?nica, centro ou servi?o de reprodu??o humana em que foi realizada a reprodu??o assistida, indicando a t?cnica adotada, o nome do doador ou da doadora, com registro de seus dados cl?nicos de car?ter geral e caracter?sticas fenot?picas, assim como o nome dos seus benefici?rios; III -certid?o de casamento, certid?o de convers?o de uni?o est?vel em casamento, escritura p?blica de uni?o est?vel ou senten?a em que foi reconhecida a uni?o est?vel do casal.

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Por sua vez, a Doutora Cl?udia Navarro, membro da Comiss?o de Reprodu??o Assistida do Conselho Federal de Medicina, traz mais subs?dios para esta an?lise, apontando os casos concretos no tratamento envolvendo a t?cnica de Reprodu??o Humana Assistida:

i [internet). Disponibilizado em 21.05.2016.

iii Fran?a Veloo, Genival. Coment?rios ao C?digo de ?tica M?dica. Ed. 1994 p?g. 105 e 106.

TRATAMENTOS DE REPRODU??O ASSISTIDA E A "TERCEIRA PARTE"

Nos tratamentos envolvendo T?cnicas de Reprodu??o Assistida (TRA), existem duas situa??es que envolvem a " terceira pessoa". Estas situa??es se dividem basicamente na doa??o de gametas e na substitui??o tempor?ria do ?tero. Irei destacar os pontos importantes da Resolu??o relacionados com o Provimento 52 da CNJ. DOA??O DE GAMETAS: de maneira simplista, ocorre quando o casal n?o possui o ?vulo ou espermatozoide. Neste caso, o gameta ser? doado no momento da realiza??o da TRA. O doador ser? an?nimo. Caso o procedimento resulte em sucesso, teremos um casal gr?vido, resultante da doa??o an?nima de um gameta, em que nem mesmo o doador do gameta saber? se a paciente engravidou ou n?o. Portanto, no momento do nascimento, a paciente interna, tem seu filho, o casal registra a crian?a e n?o ? necess?ria nenhuma autoriza??o, pois ningu?m saber? que houve a participa??o de uma " terceira parte" nesta gesta??o, nem mesmo a doadora. Portanto, n?o ser? necess?rio a autoriza??o da "terceira parte' nem risco de quebra do sigilo m?dico. A Resolu??o 2121/2015 determina: IV - DOA??O DE GAMETAS OU EMBRI?ES 1- A doa??o n?o poder? ter car?ter lucrativo ou comercial. 2- Os doadores n?o devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa. 3- A idade limite para a doa??o de gametas ? de 35 anos para a mulher e de 50 anos para o homem. 4- Ser? mantido, obrigatoriamente, o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embri?es, bem como dos receptores. Em situa??es especiais, informa??es sobre os doadores, por motiva??o m?dica, podem ser fornecidas exclusivamente para m?dicos, resguardando-se a identidade civil do(a) doador(a). 5- As cl?nicas, centros ou servi?os onde ? feita a doa??o devem manter, de forma permanente, um registro com dados cl?nicos de car?ter geral, caracter?sticas fenot?picas e uma amostra de material celular dos doadores, de acordo com legisla??o vigente. 6- Na regi?o de localiza??o da unidade, o registro dos nascimentos evitar? que um(a) doador(a) tenha produzido mais de duas gesta??es de crian?as de sexos diferentes em uma ?rea de um milh?o de habitantes. 7- A escolha dos doadores ? de responsabilidade do m?dico assistente. Dentro do poss?vel, dever? garantir que o(a) doador(a) tenha a maior semelhan?a fenot?pica e a m?xima possibilidade de compatibilidade com a receptora. 8- N?o ser? permitido aos m?dicos, funcion?rios e demais integrantes da equipe multidisciplinar das cl?nicas, unidades ou servi?os, participarem como doadores nos programas de RA. 9- ? permitida a doa??o volunt?ria de gametas masculinos, bem como a situa??o identificada como doa??o compartilhada de o?citos em RA, em que doadora e receptora, participando como portadoras de problemas de reprodu??o, compartilham tanto do material biol?gico quanto dos custos financeiros que envolvem o procedimento de RA. A doadora tem prefer?ncia sobre o material biol?gico que ser? produzido. ?TERO DE SUBSTITUI??O: em se tratando de ?tero de substitui??o ou " barriga de aluguel" (termo que n?o deve ser utilizado pelo seu car?ter comercial), a indica??o principal ? quando a mulher n?o possui ?tero ou n?o pode engravidar. Outra indica??o inclu?da na Resolu??o atual foi a situa??o dos casais homoafetivos masculinos. Neste caso, geralmente utiliza-se o ?vulo e o espermatozoide de um casal (pais biol?gicos), forma-se o embri?o no laborat?rio e este embri?o ser? gerado ?tero da doadora, que ap?s o parto ir? entregar o rec?m-nascido aos pais biol?gicos. Ao contr?rio da doa??o de gametas, n?o pode haver anonimato. A doadora deve ser parente dos pais biol?gicos, que ser?o os pais civis (desculpe, n?o sei se existe o termo) da crian?a. Portanto, durante a gesta??o e o parto haver? a participa??o ativa da " terceira parte" , ou seja, a gr?vida (que n?o ser? a m?e da crian?a) e os pais biol?gicos que ser?o os pais verdadeiros. Neste caso, a crian?a nascer? de uma mulher que n?o ser? sua m?e, da? a dificuldade em se registrar a crian?a em nome dos pais biol?gicos, ou " pais verdadeiros". Antes era necess?ria uma autoriza??o judicial para que os pais biol?gicos registrassem

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