Processo no - TCE-RO



|Processo no |1320/09 |

|Interessado |José Luiz Rover - Prefeito do Município de Vilhena |

|Assunto |Consulta referente à interpretação das normas regentes acerca de acumulação de função com cargo de |

| |servidor público |

|Relator Original |Conselheiro Francisco Carvalho da Silva |

|Auditor |Davi Dantas da Silva |

PROPOSTA DE DECISÃO N. 007/GA-DDS/2010

O presente processo trata sobre consulta formulada pelo Prefeito do Município de Vilhena, Sr. José Luiz Rover, tendo como objeto questionamento sobre a interpretação das normas regentes acerca de acumulação de função com cargo de servidor público, disposta nos seguintes termos, verbis:

(...)Diante da previsão expressa no artigo 39, §4º, da Constituição Federal/88, que diz que o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsidio fixado em parcela única, e sendo vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Ocorrendo a acumulação dessa função política com o cargo efetivo de servidor publico, questiona-se:

01) Sendo o cargo de Secretário Municipal, agente político não eletivo, para efeitos de remuneração, o agente político – Secretário Municipal, é equiparado aos “cargos em comissão de livre nomeação e exoneração”?

02) Com relação ao teto remuneratório, levando-se em consideração, ainda, o disposto no artigo 37, inciso XI e §11, do artigo 37 da Constituição Federal, que prescreve:

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

(omissis)

§ 11- Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. (incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

Em tratando de servidor efetivo (Federal, Estadual ou Municipal), designado para exercer o cargo de agente político de Secretário Municipal, observado o teto remuneratório, é possível a acumulação dos vencimentos do cargo efetivo com o subsídio do cargo de agente político de Secretário Municipal?

03) O servidor já sendo encartado no teto máximo de remuneração pelo seu cargo efetivo, vindo a ser nomeado em cargo em comissão ou função gratificada, ou ainda exercer atividade insalubre na qual a lei resguarda o direito da respectiva gratificação ou adicional. Nesses casos, estará obstado de perceber o valor dessa retribuição (gratificação do cargo ou adicional de insalubridade)?

04) Em se tratando de servidor de outra esfera governamental cedido, nomeado em cargo em comissão, função gratificada ou ainda na função de agente político, qual o teto remuneratório a ser observado (o da origem do cargo efetivo ou da esfera local onde se deu a nomeação)?

05) Se negativo a resposta do quesito 01, não sendo o agente político equiparado a cargo em comissão, segundo predispõe o artigo 37, § 10, é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma da Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração (incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

Nesse caso, é possível a acumulação de proventos de aposentadoria de servidores públicos com o subsídio de Secretário Municipal?

06) Na hipótese, de o servidor aposentado ter idade superior a 70 anos, pode acumular os proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo em comissão, com amparo nas disposições do artigo 37, §10 c/c 37, X, da Constituição Federal, já que o artigo 40, §1º, II da mesma Norma Constitucional, diz respeito ao servidor aposentado pelo regime próprio de previdência social?

07) Se negativa a resposta anterior, em se tratando de aposentadoria pelo regime geral de previdência, ainda assim haveria óbice na acumulação, em decorrência das disposições previstas no § 1º, II do artigo 40 da Constituição Federal?

Na forma regimental, instrui os autos do processo em apreço o Parecer no 0585 PG-TCER/2009 da lavra do Douto Procurador Geral do Ministério Público de Contas, Dr. Kazunari Nakashima, às fls. 12/18.

Por solicitação do relator os autos vieram a este Gabinete objetivando proposta de decisão.

É o relatório.

Preliminarmente, forçoso destacar que a presente consulta preenche os pressupostos regimentais de admissibilidade, vez que se trata de dúvida suscitada quanto à aplicação de dispositivos constitucionais, legais e regulamentares em matéria de competência do Tribunal, sendo apresentada em tese por autoridade legítima, podendo, desta forma, ser conhecida, conforme artigos 83 a 85 do Regimento Interno do Tribunal.

Ademais, consta dos autos parecer do órgão de assistência jurídica da autoridade consulente (fls. 04/06), nos termos do §1º, do art. 84, do Regimento Interno desta Corte.

Passo, pois, à análise de mérito.

O tema em apreço é de grande importância por se tratar de dúvida envolvendo normas constitucionais e legais de observância obrigatória da Administração Pública. A consulta em questão solicita entendimento desta Corte de Contas quanto à interpretação das normas regentes acerca de acumulação de função com cargo de servidor público.

Vejamos.

Sendo o cargo de Secretário Municipal, agente político não eletivo, para efeitos de remuneração, o agente político – Secretário Municipal, é equiparado aos “cargos em comissão de livre nomeação e exoneração”?

Para responder o presente questionamento, faz-se mister tecer noções básicas necessárias ao deslinde do tema, senão vejamos.

A Constituição da República, em seu artigo 37, I, estabelece que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros na forma da lei.

De acordo com a doutrina, os cargos, empregos e funções públicas, possuem conceitos próprios, os quais, conforme entendimento do ilustre professor José dos Santos Carvalho Filho[1], traduzem o seguinte:

Cargo público é o lugar dentro da organização funcional da Administração Direta e de suas autarquias e fundações públicas que, ocupado por servidor público, tem funções especificas e remuneração fixadas em lei ou diploma a ela equivalente.

A função pública é a atividade em si mesma, ou seja, função é sinônimo de atribuição e corresponde às inúmeras tarefas que constituem o objeto dos serviços prestados pelos servidores públicos. Nesse sentido, fala-se em função de apoio, função de direção, função técnica. O sistema funcional, contudo, admite uma situação anômala denominada de função gratificada, pela qual o servidor, sem um vinculo permanente, percebe remuneração pelo desempenho da atividade.

A constituição refere-se também às funções de confiança (art. 37, V). (...)

Todo cargo tem função, porque não se pode admitir um lugar na Administração que não tenha a predeterminação das tarefas do servidor. Mas nem toda função pressupõe a existência do cargo. (...)

A expressão emprego público é utilizada para identificar a relação funcional trabalhista, assim como se tem usado a expressão empregado público como sinonímia da de servidor público trabalhista. Para bem diferenciar as situações, é importante lembrar que o servidor trabalhista tem função (no sentido de tarefa, atividade), mas não ocupa cargo. O servidor estatutário tem o cargo que ocupa e exerce as funções atribuídas ao cargo.

Por conseguinte, o autor[2] trata sobre as categorias dos cargos públicos, os quais, sob o ângulo das garantias e características, podem ser divididos em cargos vitalícios, efetivos ou em comissão, senão vejamos:

Sob o ângulo das garantias e características dos cargos, podem eles agrupar-se em três categorias:

1) cargos vitalícios;

2) cargos efetivos; e

3) cargos em comissão.

Cargos vitalícios são aqueles que oferecem a maior garantia de permanência a seus ocupantes. Somente através de processo judicial, como regra, podem os titulares perder seus cargos (art. 95, I, CF). (...)

Cargos efetivos são aqueles que se revestem de caráter de permanência, constituindo a maioria absoluta dos cargos integrantes dos diversos quadros funcionais. Com efeito, se o cargo não é vitalício ou em comissão, terá que ser necessariamente efetivo. Embora em menor grau que nos cargos vitalícios, os cargos efetivos também proporcionam segurança a seus titulares: a perda do cargo, segundo emana do art. 41, §1º, da CF, só poderá ocorrer, depois que adquirirem a estabilidade, se houver sentença judicial ou processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa, e agora também em virtude de avaliação negativa de desempenho, como introduzido pela EC 19/98.

Os cargos em comissão, ao contrario dos tipos anteriores, são de ocupação transitória. Seus titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe ente eles e a autoridade nomeante. Por isso é que na pratica alguns os denominam de cargos de confiança. A natureza desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeação para ocupá-los dispensa a aprovação previa em concurso público, a exoneração do titular é despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade nomeante. Por essa razão é que são considerados de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).

Da exegese apresentada, verifica-se que todo cargo terá uma função específica a ser desempenhada, seja ele efetivo, vitalício ou em comissão, contudo, nem toda função pressupõe a existência de um cargo. Verifica-se que essas funções, que não possuem cargo determinado, poderão ser desempenhadas por servidores efetivos, para as atribuições de direção chefia e assessoramento, funções de confiança, observados os preceitos magnos insertos no inciso V, do artigo 37 da Lei Maior, verbis:

Art. 37 (...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (grifei)

Corrobora a ilação, entendimento do professor José Afonso da Silva[3], o qual aborda que as funções de confiança, para as quais não preexistam cargos específicos, existem onde há necessidade de pessoal de direção, chefia e assessoramento, mas não há os cargos correspondentes, e para as quais, não há remuneração própria. Vejamos:

As funções de confiança correspondem, em geral, à estrutura administrativa de entidade de Administração indireta, mas não só; existem onde há necessidade de pessoal de direção, chefia e assessoramento, de confiança (e com mais flexibilidade na movimentação de pessoal), mas não há os cargos correspondentes, então é preciso designar alguém para seu exercício; e, como elas não dispõem de remuneração própria, decidiu-se que o designado seja ocupante de cargos. A razão disso é: (a) o designado leva seus vencimentos do cargo, que são acrescidos de gratificação ou pro labore, pelo exercício de função; (b) por não terem previsão remuneratória própria, não comportam designação de pessoa alheia à Administração.

Vê-se, pois, que as funções de confiança, para as quais não existam cargos correspondentes, serão exercidas exclusivamente por servidores efetivos, visto que, por não possuírem remuneração própria, o servidor levará os vencimentos do cargo que ocupa, aos quais serão somadas gratificação ou pro labore. Por essa razão, tais funções não comportam pessoas alheias aos quadros da Administração.

Por outro lado, resta evidenciado ainda no artigo 37, V, da Carta Política, que quando essas funções de confiança possuírem cargo preexistente, esse será cargo comissionado, cujas atribuições de direção, chefia e assessoramento, lhes são igualmente destinadas.

Saliente-se que, a Lei Maior prevê a investidura em cargo comissionado como ressalva, por representarem exceção ao concurso público, sendo de livre nomeação e exoneração, nos termos do artigo 37, II, verbis:

Art. 37 (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Sobre o assunto, o ilustre doutrinador José dos Santos Carvalho Filho[4] alude que:

Os cargos em comissão, ao contrário dos tipos anteriores, são de ocupação transitória. Seus titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns os denominam de cargos de confiança. A natureza desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeação para ocupá-los dispensa a aprovação prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade nomeante. Por essa razão é que são considerados de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).

Dos argumentos explanados infere-se que, como os cargos em comissão, por sua própria natureza, são cargos públicos com remuneração própria, sendo de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, da CF), poderão ser preenchidos por quaisquer indivíduos (internos ou externos à Administração Pública) mesmo que não sejam ocupantes de qualquer posto na Administração.

A assertiva alicerça-se no posicionamento do professor Marcelo Alexandrino[5], o qual ensina que:

Os cargos em comissão, nos termos de inciso II deste art. 37 da CF/88, são declarados em lei como de livre nomeação e exoneração. Significa isso que em principio qualquer pessoa, mesmo que não seja servidor público de qualquer poder ou esfera da Federação, pode se nomeada para exercer um cargo em comissão. A mesma autoridade competente para nomear é competente para, a seu critério, exonerar o servidor ocupante do cargo comissionado.

De outro tanto, no que concerne aos agentes políticos, o ilustre doutrinador José dos Santos Carvalho Filho[6], faz alusão ao seu conceito, ilustrando que a referida nomenclatura é atribuída apenas como necessidade de se agrupar os agentes públicos em categorias com identidades distintas, de modo que, referidos agentes caracterizam-se por desempenharem funções de direção e orientação, e por exercerem-na de forma transitória:

Para melhor estudo, torna-se necessário agrupar os agentes públicos em categorias que denotem referenciais básicos distintivos. Trata-se, na verdade, de classificação de natureza didática, relevante para a formação de um sistema lógico de identificação. Vejamos essas categorias.

Agentes políticos são aqueles aos quais incumbe a execução das diretrizes traçadas pelo Poder Público. São estes agentes que desenham os destinos fundamentais do Estado e que criam as estratégias políticas por eles consideradas necessárias e convenientes para que o Estado atinja os seus fins.

Caracterizam-se por terem funções de direção e orientação estabelecidas na Constituição e por ser normalmente transitório o exercício de tais funções. Como regra, sua investidura se dá através de eleição, que lhes confere o direito a um mandato, e o os mandatos eletivos caracterizam-se pela transitoriedade do exercício das funções, como deflui dos postulados básicos das teorias democrática e republicana. (...) São eles os Chefes do Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores).

Seguindo a linha, o professor Marcelo Alexandrino[7], ao tratar sobre a classificação dos agentes públicos, faz a seguinte referencia aos agentes políticos. Vejamos:

Os agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, aos quais incumbem as funções de dirigir, orientar e estabelecer diretrizes para o Poder Público.

As principais características dos agentes políticos são:

a) sua competência é haurida da própria Constituição;

b) não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral;

c) normalmente são investidos em seus cargos por meio de eleição, nomeação ou designação;

d) não são hierarquizados (com exceção dos auxiliares imediatos dos Chefes dos Executivos), sujeitando-se, tão somente, às regras constitucionais.

São agentes políticos os Chefes do Executivo (presidente da República, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares imediatos (Ministros, Secretários Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados e Vereadores).

Feitas essas considerações passo à resposta do presente quesito. Vejamos.

Dos argumentos em referência, verifica-se que se enquadram na classificação de agentes políticos, os auxiliares dos Chefes do Executivo, os quais são nomeados para desempenhar, de forma transitória, funções de direção e orientação, atribuídas a um cargo preexistente, quais sejam, Ministros, Secretários Estaduais e Municipais.

Nessa linha, considerando a transitoriedade dos cargos de Ministros, Secretários Estaduais e Municipais, para os quais são atribuídas funções de direção, infere-se que, uma vez que não correspondem a cargos vitalícios, tampouco efetivos, conforme exposto alhures, sob o ângulo das garantias e características, referidos cargos equiparam-se àqueles em comissão, por serem cargos públicos com remuneração própria, sendo de livre nomeação e exoneração do Chefe do Executivo, podendo ser preenchidos por quaisquer indivíduos (internos ou externos à Administração Pública) mesmo que não sejam ocupantes de qualquer posto na Administração.

Entretanto, para efeitos remuneratórios, os cargos de Ministros, Secretários Estaduais e Municipais, distinguem-se dos demais cargos em comissão, uma vez que sua contraprestação pecuniária dar-se-á por meio de subsídio, nos termos do §4º, do artigo 39, da Constituição Federal, ao contrário dos servidores comissionados, que percebem vencimentos ou remuneração, de acordo com os incisos X e XI do artigo 37, da mesma Carta, verbis:

Art. 39 (...)

§ 4º - O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no Art. 37, X e XI. (grifei)

Art. 37 (...)

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do Art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;

XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo; (grifo nosso)

Ademais, cabe salientar que referido subsidio será fixado em parcela única, sendo vedado o acréscimo de qualquer espécie remuneratória. Veja que esse é o posicionamento do professor José Afonso da Silva[8], verbis:

O subsidio é obrigatório ou facultativo. É obrigatório para detentores de mandato eletivo federal, estadual e municipal (presidente e vice-presidente da República, governador e vice-governador de Estado e do Distrito Federal e prefeitos municipais; senadores, deputados e vereadores), para ministros de Estado, secretários de Estado e de Municípios (...). É facultativo como forma de remuneração de servidores públicos organizados em carreira se assim dispuser a lei. (...)

Consoante se disse acima, o subsidio é fixado em parcela única, “vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI”. (...)

Vencimento e remuneração dos servidores – Essas espécies remuneratórias perduram como forma geral de estipendiar servidores públicos, já que os subsídios só se aplicam nas hipóteses estritamente indicadas.

Outrossim, conforme inteligência do artigo 29, V, da Carta Federal, o subsidio dos Secretários Municipais serão fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal.

Art. 29 - O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

V - subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

Dessa forma, embora os cargos de auxiliares dos Chefes do Executivo, sob o ângulo das garantias e características, equiparem-se aos cargos em comissão, verifico, conforme inteligência do §4º do artigo 39, da Lei Maior, que para efeitos de remuneração, aqueles cargos, dentre eles o de Secretário Municipal, não se equiparam aos demais cargos comissionados, tendo em vista que seus estipêndios são percebidos por meio de subsidio, o qual é fixado em parcela única, sendo vedado o acréscimo de quaisquer outras verbas remuneratórias.

Em tratando de servidor efetivo (Federal, Estadual ou Municipal), designado para exercer o cargo de agente político de Secretário Municipal, observado o teto remuneratório, é possível a acumulação dos vencimentos do cargo efetivo com o subsídio do cargo de agente político de Secretário Municipal?

Conforme exposto anteriormente, o subsídio é verba remuneratória exclusiva do membro de poder, do detentor de mandato eletivo, bem como dos Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais, conforme redação do §4º do artigo 39, da Constituição Federal, o qual é claro ao dispor que aquele será fixado em parcela única, sendo vedado o acréscimo de quaisquer outras verbas remuneratórias.

Observa-se que a Constituição Federal veda a acumulação do subsidio percebido por Secretario Municipal, com quaisquer outras verbas. Isso ocorre, em virtude da natureza da remuneração do cargo de Secretario Municipal, o qual se faz por meio de subsídio, pago em parcela única.

Sobre o assunto, verifica-se que esta Corte de Contas já se manifestou por meio do Parecer Prévio nº 24/2007 – PLENO[9], cujo entendimento traduz não ser possível acumulação do subsidio de Secretario Municipal, com a remuneração do cargo efetivo, em virtude de vedação constitucional ao acúmulo de remuneração, senão vejamos:

É DE PARECER que se responda a Consulta nos seguintes termos:

I – Por força do artigo 39, § 4º da Constituição Federal, a remuneração dos Secretários Municipais deve se dar exclusivamente por subsídio em parcela única, sendo indevidos acréscimos adicionais, com exceção apenas dos benefícios previstos no § 3º do referido dispositivo constitucional e eventuais verbas indenizatórias, tais como diárias e ajuda de custo;

II – O subsídio não pode ser cumulado com a remuneração do cargo efetivo, em virtude de vedação constitucional ao acúmulo de remuneração, ficando impossibilitado de atribuir-se remuneração dual (vencimento e verba de representação) aos Secretários Municipais, ressalvada a execução prevista no artigo 37, inciso XVI, alíneas “a”, “b” e “c” da Constituição Federal;

III – Se houver previsão na legislação municipal, é facultada ao titular do cargo efetivo a opção pela remuneração desse cargo enquanto estiver no exercício do cargo de Secretário Municipal. (grifo nosso)

Vale destacar que, embora os cargos de Secretario Municipal, sob o ângulo das garantias e características, equiparem-se aos cargos em comissão, para efeito remuneratório diferem-se, não cabendo àqueles a opção pela percepção da remuneração do cargo efetivo, acrescida de verba de representação, nos termos do §4º do artigo 39, da Lei Maior.

Portanto, não poderá o servidor, detentor de cargo efetivo, acumular verbas decorrentes dos vencimentos de seu cargo, com o subsídio do cargo de Secretario Municipal para o qual foi nomeado, ainda que observado o limite salarial relativo ao teto constitucional, nos termos do Parecer Prévio nº 24/2007 – PLENO.

O servidor já sendo encartado no teto máximo de remuneração pelo seu cargo efetivo, vindo a ser nomeado em cargo em comissão ou função gratificada, ou ainda exercer atividade insalubre na qual a lei resguarda o direito da respectiva gratificação ou adicional. Nesses casos, estará obstado de perceber o valor dessa retribuição (gratificação do cargo ou adicional de insalubridade)?

A Constituição da República dispõe em seu artigo 37, XI, sobre os limites remuneratórios dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos. Vejamos:

Art. 37. (...)

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;

O dispositivo destacado traduz regra imposta pelo legislador constituinte derivado, através da Emenda Constitucional 41/03, qual estipula que a remuneração ou subsídio dos servidores, percebidos cumulativamente ou não, somadas ainda as vantagens de caráter pessoal ou de qualquer outra natureza, deverão respeitar o teto constitucional.

Sobre o assunto, destaco posicionamento doutrinário de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[10], a qual traduz em sua obra que, na aplicação do teto, serão consideradas todas as importâncias percebidas pelo servidor, “incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza”, senão vejamos:

A leitura desse dispositivo, conjugada com outros dispositivos da Constituição, permite as seguintes conclusões:

a) o teto abrange tanto os que continuam sob o regime remuneratório como os que passarem para o regime de subsídio;

(...)

i) na aplicação do teto, serão consideradas todas as importâncias percebidas pelo servidor, “incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza”; com a referencia a essa expressão, o objetivo foi o de afastar a interpretação, adotada no âmbito do Poder Judiciário, em face da redação original do artigo 37, XI, de que as vantagens pessoais e as relativas à natureza ou ao local de trabalho ficavam fora do teto. (grifei)

Da exegese colimada observa-se que, para efeito do teto constitucional serão consideradas todas as importâncias percebidas pelo servidor público. Desse modo, cabe salientar que serão computadas no teto salarial as vantagens pessoais e de qualquer outra natureza como, horas extras, gratificações, as verbas decorrentes de acumulação remunerada de cargos, inclusive as relativas à adicional de insalubridade, uma vez que, a natureza desta é nitidamente salarial.

Veja que o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho é pacifico quanto ao adicional de insalubridade corresponder à parcela salarial, não tendo, portanto, caráter indenizatório, senão vejamos:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - NATUREZA JURÍDICA - O salário pago ao empregado como contraprestação pecuniária não se esgota no salário básico, valor fixo principal, sendo composto de outras parcelas pagas diretamente pelo empregador, constantes de estrutura e dinâmica diversas, mas com a mesma natureza jurídica. Como exemplo dessas parcelas componentes do salário, tem-se o adicional de insalubridade, também chamado de sobre-salário, que é devido ao trabalhador que presta serviços em ambientes tidos como maléficos à saúde. Nessas condições, consideradas anormais, deve o salário ser acrescido desse suplemento de caráter obrigatório. O adicional é, dessa forma, parcela nitidamente salarial: paga-se um plus em virtude da insalubridade. Não tem, portanto, caráter indenizatório, pois não visa ao ressarcimento de gastos, despesas, ou reparação de danos, etc. O adicional de insalubridade, por ser parcela de natureza salarial, deve refletir sobre todas as verbas salariais e rescisórias.(...) (grifei)

(TST - RECURSO DE REVISTA: RR 666571 666571/2000.0 Relator(a): Rider de Brito - Julgamento: 11/02/2004 - Órgão Julgador: 5ª Turma, Publicação: DJ 12/03/2004.)

Vê-se que a regra impositiva do teto constitucional vincula todas as importâncias percebidas pelo servidor público para efeito do teto constitucional. Nesse caso, serão computadas inclusive as gratificações ou as verbas relativas a adicionais de insalubridade.

Vale destacar que, como exceção, não serão computadas no limite remuneratório as parcelas de caráter indenizatório (como diárias, ajudas de custo), conforme previsto no §11, do art. 37[11], da Constituição Federal.

Nessa linha, é o posicionamento do Tribunal de Contas do Paraná, exarado no Acórdão nº 334/09-Pleno[12], objeto do Processo nº 523319/08, o qual restou elucidado através de notícia[13] pertencente ao acervo da Corte de Contas Paranaense, onde se expôs de forma clarividente que o preceito magno que estabelece o teto salarial impera sobre todas as importâncias percebidas pelo servidor público, excetuadas, contudo, as parcelas de caráter indenizatório, senão vejamos:

A soma do vencimento básico e outras parcelas remuneratórias do salário dos servidores públicos – como hora-extra e outras vantagens pessoais – não poderá, em qualquer hipótese, ultrapassar o teto fixado em lei. Essa restrição, prevista no inciso XI do Artigo 37 da Constituição Federal, atinge inclusive verbas salariais adquiridas antes da Emenda Constitucional 41/03, que fixou os limites salariais máximos de servidores municipais, estaduais e federais, nos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário brasileiros.

(...) Apenas as parcelas indenizatórias (como diárias e ajudas de custo); compensatórias (a exemplo do abono de permanência e adicional de férias), e benefícios previdenciários (auxílio funeral e natalidade) não ficam limitadas pelo teto, conforme observado na análise do caso pelo Ministério Público junto ao TCE-PR.

Portanto, o servidor que perceber remuneração pelo seu cargo efetivo, já equiparada ao teto constitucional, estará sujeito ao redutor do teto no caso de acumular verbas relativas a gratificação ou adicional de insalubridade, nos termos do artigo 37, XI, da Carta Constitucional.

Em se tratando de servidor de outra esfera governamental cedido, nomeado em cargo em comissão, função gratificada ou ainda na função de agente político, qual o teto remuneratório a ser observado (o da origem do cargo efetivo ou da esfera local onde se deu a nomeação)?

Primeiramente, faz-se mister destacar que, as hipóteses de cedência de servidor público para órgão ou pessoa política distinta de sua origem deve estar devidamente regulamentada em lei, qual estabeleça os requisitos, regras, bem como as disposições quanto a quem suportará o ônus, seja pelo órgão de origem, pelo órgão de destino ou por ambos.

Outrossim, há que se frisar que, referido instituto não deve ser banalizado, praticado como forma de beneficio a servidores, cuja formação e ocupação não agregue valor ao órgão de destino, mas, tão somente, realizada em casos excepcionais e necessários, para o exercício de funções de maior relevância, por servidor com qualificação de destaque, cuja qualidade não seria alcançada pela regra do concurso público, em razão da realidade salarial do órgão, evitando-se, dessa forma, uma instabilidade funcional gerada pela discrepância entre remunerações de cargos equivalentes, bem como, uma oneração desarrazoada ao Ente que suportará a despesa motivada pela cessão.

Feitas essas considerações, é forçoso mencionar que a Constituição da República, ao dispor sobre os limites remuneratórios do serviço público, nos termos do inciso XI, do artigo 37, torna nebulosa certas questões que se revelam verdadeiro impasse na fixação da remuneração dos servidores públicos ante a aplicação do teto constitucional.

Como se observa, no âmbito Municipal a remuneração dos servidores públicos está sujeita a teto único, representado pelo subsidio do Prefeito. De igual modo, para os servidores da União o teto é um só, qual seja, o subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Entretanto, no âmbito Estadual, verifica-se a existência de 03 (três) tetos, quais sejam: para os servidores do Poder Executivo a remuneração encontra limite no subsidio do Governador; no âmbito do Poder Legislativo limita-se ao subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais; e no Poder Judiciário, a remuneração tem como teto o subsidio dos Desembargadores. Destaque-se que, estes estão sujeitos ao teto de 90,25 % do subsidio mensal dos Ministros do STF, cujo limite se estende aos membros do Ministério Público, Procuradores e Defensores Públicos.

Vale mencionar, que o dispositivo referenciado impõe que em todo caso as verbas percebidas pelos servidores públicos não poderão exceder o subsidio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Por certo, observa-se que a redação do artigo 37, XI, da Lei Maior, não esclarece qual o parâmetro para aplicação do teto constitucional nos casos de acumulação de cargos provenientes de entes públicos pertencentes às esferas distintas, quais sejam, Federal, Estadual ou Municipal.

No presente caso, cabe salientar que as hipóteses de ocupação de cargo em comissão ou função gratificada por servidor efetivo distinguem-se das hipóteses de acumulação de cargos, cuja previsão encontra-se ressalvada no inciso XVI, do artigo 37, da Constituição Federal. Entretanto, para aquelas hipóteses, resta igualmente controversa a aplicabilidade do teto salarial.

Destaque-se que, conforme posicionamento do Professor José dos Santos Carvalho Filho[14], a vedação está para a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções na Administração Direta e Indireta, de modo que, se a acumulação somente resulta na percepção de vencimentos por uma das fontes, não se impõe a regra proibitiva. Vejamos:

Note-se que a vedação se refere à acumulação remunerada. Em conseqüência, se a acumulação só encerra a percepção de vencimentos por uma das fontes, não incide a regra constitucional proibitiva.

Pois bem, para aplicação do teto constitucional nos casos de cedência de servidor efetivo para ocupação de cargo em comissão, função gratificada ou ainda na função de agente político, em outra esfera governamental, é mister observar as seguintes hipóteses.

Cedência de servidor efetivo, para cargo em comissão de outra esfera governamental.

Em principio, é sabido que, como os cargos em comissão, por sua própria natureza, são cargos públicos com remuneração própria, sendo de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, da CF), podem ser preenchidos por quaisquer indivíduos (internos ou externos à Administração Pública).

Por certo, se o cargo em comissão for assumido por servidor que não possui qualquer outro vinculo com a Administração Pública, este perceberá a remuneração única e integral proveniente do cargo em comissão. Por sua vez, se o servidor for efetivo e ocupar cargo em comissão, poderá optar pela percepção integral da remuneração do cargo comissionado, abrindo mão da remuneração devida para o cargo efetivo, ou optar por perceber a remuneração do cargo de origem, somada da verba de representação em razão do exercício do cargo em comissão.

De se ressaltar que, no caso em destaque, caso opte o servidor por perceber a remuneração do cargo de origem, somada a representação devida em razão do cargo comissionado, é vedado o pagamento da verba de representação em sua integralidade, sob pena de acumulação indevida nos termos do art. 37, XVI, da Constituição Federal.

Dessa forma, quando o servidor efetivo, ocupar cargo em comissão em esfera governamental distinta de sua origem, e opte por perceber unicamente a remuneração relativa ao exercício do cargo em comissão, pertencente ao órgão de destino, abrindo mão da remuneração do cargo efetivo, de sua origem, o teto a ser aplicado será o estabelecido para o órgão de destino, uma vez que a este pertence às normas que estabelecem e regulamentam a remuneração do cargo em comissão.

De outro tanto, para os casos em que o servidor opte por perceber sua remuneração do cargo efetivo somada de verba de representação do cargo em comissão, e nesse caso, se o órgão de origem e de destino pertencerem à mesma pessoa política, o teto a ser aplicado será do órgão de origem.

Entretanto, questão obscura se dá para os casos em que servidor opte por perceber sua remuneração do cargo efetivo somada de verba de representação do cargo em comissão, e nessa hipótese os órgãos de origem e de destino pertençam a esferas de governo distintas.

Para tanto, melhor solução para aplicação do teto constitucional se verifica em razão da incumbência do ônus do pagamento da remuneração, senão vejamos.

Quando o ônus for suportado apenas por um dos órgãos, seja da origem ou de destino, o teto será aplicado em razão do órgão de origem, uma vez que a este pertence às normas que estabelecem e regulamentam a remuneração do servidor cedido.

Por outro lado, quando o ônus do pagamento for suportado por ambos os órgãos, tanto o de origem no tocante a remuneração do cargo efetivo, quanto o de destino em relação à verba de representação do cargo em comissão, o teto salarial será aquele aplicado aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 37, XI, da Lei Maior, uma vez que, para o caso, não há como se impor os tetos dos entes de origem ou destino sem prejuízo da remuneração percebida pelo servidor cedido, sob pena de se inviabilizar o instituto da cessão.

Ademais, a própria Carta Federal, na primeira parte do inciso XI, do artigo 37, dispõe que, em qualquer dos casos, a verbas percebidas pelos servidores da União, Estados, ou Municípios, não poderá exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, redação esta que justifica o posicionamento destacado.

De todo modo, há que se observar cautelosamente no caso concreto, as normas Municipais e Estadual, relativas ao Estatuto dos Servidores Públicos, no tocante ao tratamento dado ao instituto da cedência, com o intuito de visualizar quais das hipóteses descritas irão nortear o caso para efeito de aplicação do teto constitucional.

Cedência de servidor efetivo, para função gratificada de outra esfera governamental.

Sobre o assunto, verifica-se que a Carta Política dispõe em seu artigo 37, V, que as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Conforme exposto anteriormente, verificou-se, de acordo com a melhor doutrina, que as funções de confiança, ou gratificadas, que não possuam cargos específicos preexistentes, por não disporem de remuneração própria, serão destinadas aos servidores efetivos, cujos vencimentos do cargo, serão acrescidos de gratificação ou pro labore, pelo exercício de função.

O que se observa do dispositivo em destaque é que a Lei Maior restringe a possibilidade de ocupação de funções gratificadas, aos servidores ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo. Contudo, deixa em aberto qual será a origem desses servidores efetivos para efeito de ocupação da função, ou seja, se somente aqueles que pertençam aos quadros do órgão ao qual se vincula a função gratificada, ou se de órgãos distintos, por meio de cedência.

Para tanto, a hipótese de cedencia de servidores efetivos para ocupação de função gratificada em órgão distinto de sua origem, deverá observar em primeiro lugar o artigo 37, V, da Constituição Federal, bem como o ordenamento jurídico local, no tocante ao Estatuto dos Servidores Públicos, as Leis de criação ou Regimento Interno do órgão de destino, com o intuito de perscrutar a admissibilidade da assunção em função gratificada, por servidor efetivo estranho aos quadros do órgão de destino.

Desse modo, em sendo permitida a assunção de função gratificada por servidor efetivo alheio aos quadros do órgão, o teto constitucional a ser observado deverá obedecer às seguintes hipóteses:

Caso o órgão de origem do servidor efetivo pertencer à mesma pessoa política do órgão de destino, onde será ocupada a função gratificada, o teto a ser aplicado será do órgão de origem.

Na hipótese dos órgãos de origem e de destino pertencerem a esferas de governo distintas, o teto a ser observado dependerá da incumbência do ônus do pagamento, ou seja, se o ônus for suportado apenas por um dos órgãos, seja da origem ou de destino, o teto será aplicado em razão do órgão de origem, uma vez que a este pertence às normas que estabelecem e regulamentam a remuneração do servidor cedido.

De outro tanto, se o ônus do pagamento for suportado por ambos os Entes, tanto o de origem no tocante a remuneração do cargo efetivo, quanto o de destino em relação à verba de representação da função gratificada, o teto salarial será aquele aplicado aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 37, XI, da Lei Maior.

Cedência de servidor efetivo para função de agente político, de outra esfera governamental.

Conforme explanado anteriormente, o subsídio é verba remuneratória exclusiva do agente político, conforme redação do §4º do artigo 39, da Constituição Federal, o qual é claro ao dispor que aquele será fixado em parcela única, sendo vedado o acréscimo de quaisquer outras verbas remuneratórias.

Dessa forma, no caso de cedência de servidor efetivo, para ocupação de cargo de agente político em órgão pertencente à esfera governamental distinta de sua origem, aquele deverá optar por perceber ou o subsidio decorrente do cargo de agente político, de forma integral e sem acréscimos pecuniários, ou a remuneração de seu cargo efetivo, não sendo cabível o acréscimo de verba de representação.

Portanto, nesse caso, o teto constitucional a ser aplicado dependerá da opção pela contraprestação pecuniária feita pelo servidor, ou seja, se optou por perceber o subsidio decorrente do cargo de agente político, pertencente ao órgão de destino, estará sujeito ao teto para este imposto, contudo, se optou por perceber a remuneração do cargo efetivo, da origem, o teto a ser aplicado será o da origem nos termos do art. 37, XI, da Carta Constitucional.

Se negativo a resposta do quesito 01, não sendo o agente político equiparado a cargo em comissão, segundo predispõe o artigo 37, § 10, é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma da Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração (incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

Nesse caso, é possível a acumulação de proventos de aposentadoria de servidores públicos com o subsídio de Secretário Municipal?

Conforme exposto alhures, sob o ângulo das garantias e características, os cargos de auxiliares dos Chefes do Executivo, agentes políticos, equiparam-se aos cargos em comissão, por serem de natureza pública com remuneração própria, sendo de livre nomeação e exoneração, podendo ser preenchidos por quaisquer indivíduos (internos ou externos à Administração Pública) mesmo que não sejam ocupantes de qualquer posto na Administração. O que os diferencia é a natureza remuneratória, a qual, para os cargos de auxiliares dos Chefes do Executivo, será prestada por meio de subsídio.

Quanto ao presente questionamento, nota-se que de acordo com o §10, do artigo 37 da Constituição Federal[15], é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria de titulares de cargo efetivo da União, dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios e suas Autarquias e Fundações, ou da Policia Militar e Militares das Forças Armadas, com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis previstos no artigo 37, XVI, da Lei Maior, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Observa-se, portanto, que para os servidores ocupantes de cargos acumuláveis, previstos no artigo 37, XVI, da Lei Maior, cargos eletivos e cargos em comissão, não há óbice para percepção simultânea da remuneração devida, com proventos de aposentadoria.

Corrobora a ilação, posicionamento do professor José Afonso da Silva[16], o qual traduz o seguinte entendimento:

(...) Igualmente é vedada a percepção simultânea de proventos da aposentadoria do art. 40 (titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e suas autarquias e fundações) ou dos artigos 42 (Policia Militar) e 142 (Militares das Forças Armadas) com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados: (a) os cargos acumuláveis na forma vista supra; (b) os cargos eletivos; (c) os cargos comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração (Emenda Constitucional 20/1998), sempre respeitado o teto do art. 37, XI. (grifei)

Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o qual considerou não estar prejudicada a percepção de proventos de aposentadoria, concomitantemente com vencimentos provenientes do exercício do cargo em comissão. Vejamos:

SERVIDOR APOSENTADO. EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSAO, DIREITO A PERCEPÇÃO DOS VENCIMENTOS DESTE CARGO, CORRESPONDENTES AO PERIODO EM QUE O EXERCEU, SEM PREJUIZO DOS PROVENTOS DE APOSENTADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.

(RE 75178 / RJ - RIO DE JANEIRO - Relator(a):  Min. ELOY DA ROCHA - Publicação DJ 01-07-1977)

Observa-se que a restrição imposta para percepção simultânea de proventos de aposentadoria dos artigos 40, 42 e 142 da Constituição Federal, com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, tem por escopo evitar acumulações remuneradas com proventos da aposentadoria, derivada de cargo efetivo, cuja acumulação quando da ativa, com o cargo, emprego ou função pública desempenhada pelo servidor, seria vedada.

Por certo, de acordo com as ressalvas elencadas no §10, do artigo 37, da Lei Maior, não há óbice na percepção simultânea de proventos de aposentadoria, com a remuneração dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, dos cargos eletivos e dos cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, os quais englobam os cargos de agente político, no caso em tela o Secretário Municipal.

Desse modo, não há óbice na acumulação do subsidio do cargo de agente político, no caso o Secretario Municipal, com os proventos de aposentadoria, nos termos do artigo 37, §10, da Constituição Federal.

Na hipótese, de o servidor aposentado ter idade superior a 70 anos, pode acumular os proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo em comissão, com amparo nas disposições do artigo 37, §10 c/c 37, X, da Constituição Federal, já que o artigo 40, §1º, II da mesma Norma Constitucional, diz respeito ao servidor aposentado pelo regime próprio de previdência social?

Conforme explanado anteriormente, para os servidores ocupantes de cargos acumuláveis, previstos no artigo 37, XVI, da Lei Maior, cargos eletivos e cargos em comissão, não há óbice para percepção simultânea da remuneração devida, com proventos de aposentadoria decorrente do artigo 40 ou dos artigos. 42 e 142 da Constituição da República.

No tocante a compulsoriedade para aposentadoria, imposta nos termos do artigo 40, §1º, II da Lei Maior, faz-se mister tecer as seguintes considerações.

A Lei Maior aduz em seu artigo 37, I, que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei.

Seguindo a baila, conforme inteligência do inciso II do artigo referenciado, a regra é a investidura em cargo público através de concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, cuja exceção é a investidura dos cargos em comissão, os quais serão de livre nomeação e exoneração.

De se observar que, para a regra de investidura para cargo publico, o ordenamento jurídico prevê a exigência de requisitos a serem preenchidos pelo servidor, em razão da natureza e complexidade do cargo que ocupa, bem como a imposição de limite etário para permanência no serviço público, conforme se observa na redação do artigo 40, § 1°, II, da Constituição da República, o qual estabelece que aos 70 anos, o servidor será compulsoriamente aposentado. Vejamos:

Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo

§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; (grifei)

Veja que, a Lei Maior estabeleceu a compulsoriedade para aposentadoria, apenas aos servidores públicos efetivos, contribuintes do regime próprio de previdência. Infere-se, portanto, que a norma não impera aos servidores públicos comissionados, que não possuem qualquer outro vínculo com a administração, senão o cargo em comissão.

Destaque-se, por sua vez, que esses cargos abrangem o regime geral de previdência. Nessa senda, segundo a Lei nº 8.213/91, artigo 51, a compulsoriedade, no âmbito do regime geral de previdência social, é facultada ao empregador. Vejamos:

Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria. (grifei)

Note-se que o empregador poderá requerer a aposentadoria do segurado empregado, desde que tenha cumprido o período de carência, e completado 70 anos de idade, se homem, e 65 anos de idade, se mulher, ou seja, somente se cumprido os requisitos, e requerida a aposentadoria, esta será compulsória ao empregado.

Desse modo, no âmbito da Administração Pública, nos termos do artigo 51, da Lei nº 8.213/91, infere-se que, especificamente aos servidores públicos regidos pelo RGPS, a aposentadoria não será compulsória aos 70 anos, mas facultada ao órgão a que pertencem, mediante requisição.

Vale lembrar que, os cargos em comissão, em contrariedade aos cargos efetivos, prescindem de concurso publico para seu preenchimento, de modo que sua nomeação e exoneração dar-se-ão pelo livre critério do administrador publico, não requerendo outra circunstancia que não seja a conveniência administrativa.

Destaque-se ainda, julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, sobre situação análoga, o qual manifestou entendimento no sentido de não caber aposentadoria compulsória a servidor pertencente ao regime geral de previdência social, senão vejamos:

EMENTA: - SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE FUNÇÃO PÚBLICA - APOSENTADORIA COMPULSÓRIA - IMPOSSIBILIDADE. A partir da edição da EC nº 20/98, o servidor ocupante de função pública passou a ser vinculado ao regime geral de previdência, não fazendo jus à aposentadoria compulsória aos setenta (70) anos de idade, direito esse restrito aos servidores públicos efetivos. (grifei)

(Processo nº: 1.0180.01.003183-9/001(1) - Relator: EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - Data da Publicação: 27/09/2005)

Dessa forma, conforme inteligência do artigo 51, da Lei nº 8.213/91, a aposentadoria dos servidores públicos regidos pelo RGPS, não será compulsória aos 70 anos, mas facultada ao órgão a que pertencem, mediante requisição, de modo que, nos termos do §10, do artigo 37, da Constituição Federal, é possível o acumulo de proventos de aposentadoria, com a remuneração de cargo em comissão, ainda que ocupado por servidor maior de 70 anos.

Se negativa a resposta anterior, em se tratando de aposentadoria pelo regime geral de previdência, ainda assim haveria óbice na acumulação, em decorrência das disposições previstas no § 1º, II do artigo 40 da Constituição Federal?

Conforme explanado, de acordo com o §10, do artigo 37, da Constituição da Republica, é possível o acumulo de proventos de aposentadoria, com a remuneração decorrente de cargo em comissão, ainda que ocupado por servidor maior de 70 anos, vez que não há compulsoriedade para aposentadoria de servidor comissionado, sendo aquela facultada à requisição de seu superior hierárquico, nos termos do artigo 51 da Lei nº 8.213/91.

Observa-se, pois, que a restrição imposta para percepção simultânea de proventos com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, tem por escopo evitar acumulações na inativa, de remunerações não acumuláveis na atividade.

Nesse sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o qual dispôs em seu julgado que, a acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade. Vejamos:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MAGISTÉRIO. ACUMULAÇÃO TRÍPLICE DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. SUPERVENIÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. INAPLICABILIDADE. 1. A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição do Brasil. 2. Inaplicabilidade, no caso, da Emenda Constitucional n. 20/98, vez que inadmissível, na ativa, a acumulação de três cargos de magistério. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifei)

(AI 567707 AgR / PR – PARANÁ - Relator(a):  Min. EROS GRAU - Publicação DJ 23-06-2006 PP-00064)

Infere-se, portanto, que embora o §10, do artigo 37, da Lei Maior[17], trate sobre o Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, a vedação para acumulação de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo público não será aplicada em razão do regime previdenciário ao qual pertença o servidor aposentado, mas pela possibilidade de acumulação do cargo, função ou emprego, dos quais decorre a aposentadoria, quando na atividade.

Como exemplo, faz-se mister destacar que, por força do artigo 37, XVII, da Constituição Federal[18], os empregos públicos, embora regidos pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS, estão sujeitos à vedação de acumulação remunerada de cargos imposta pelo inciso XVI do mesmo artigo, de maneira que, uma vez vedada a acumulação na atividade, a percepção simultânea de seus proventos de aposentadoria, com a remuneração de cargo, função ou emprego público, estará restrita às hipóteses previstas como ressalva no artigo 37, §10, da Lei Maior.

Desse modo, a percepção simultânea, por servidor público, de aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social, com a remuneração de cargo, função ou emprego público que ocupa, há que ser compatível com o art. 37, XVII, e §10, da Constituição Federal.

CONCLUSÃO

Analisando os fundamentos jurídicos atinentes à consulta em apreço, em vista das informações produzidas na instrução, por meio do Parecer nº 0585/PG-TCER/2009, expedido pela douta Procuradoria-Geral do Ministério Público de Contas, sobre o assunto, apresento a seguinte Proposta de Decisão:

I – em preliminar, conhecer da presente consulta;

II – no mérito, informar a consulente que:

1. Conforme inteligência do §4º do artigo 39, da Lei Maior, para efeitos de remuneração, os cargos de auxiliares dos Chefes do Executivo, dentre eles o de Secretário Municipal, não se equiparam aos demais cargos comissionados, tendo em vista que seus estipêndios são percebidos por meio de subsidio, o qual é fixado em parcela única, sendo vedado o acréscimo de quaisquer outras verbas remuneratórias;

2. O servidor, detentor de cargo efetivo, não poderá acumular verbas decorrentes dos vencimentos de seu cargo, com o subsídio do cargo de Secretário Municipal para o qual foi nomeado, ainda que observado o limite salarial relativo ao teto constitucional, nos termos do Parecer Prévio nº 24/2007 – PLENO/TCE/RO;

3. O servidor que perceber remuneração pelo seu cargo efetivo, já equiparada ao teto constitucional, estará sujeito ao seu redutor no caso de acumular verbas relativas a gratificação ou adicional de insalubridade, nos termos do artigo 37, XI, da Carta Constitucional;

4. A aplicação do teto constitucional nos casos de cedência de servidor efetivo para ocupação de cargo em comissão, em órgão pertencente à esfera governamental distinta de sua origem, será aplicado de acordo com as seguintes hipóteses:

a) Caso o servidor opte por perceber unicamente a remuneração relativa ao exercício do cargo em comissão, pertencente ao órgão de destino, abrindo mão da remuneração do cargo efetivo, da origem, nos termos do art. 37, XI, da Lei Maior, o teto a ser aplicado será o estabelecido para o órgão de destino, uma vez que a este pertence às normas que estabelecem e regulamentam a remuneração do cargo em comissão;

b) Caso o servidor opte por perceber sua remuneração do cargo efetivo somada de verba de representação do cargo em comissão, e nesse caso, se o órgão de origem e de destino pertencerem à mesma pessoa política, nos termos do art. 37, XI, da Lei Maior, o teto a ser aplicado será do órgão de origem;

c) Por outro lado caso o servidor opte por perceber sua remuneração do cargo efetivo somada de verba de representação do cargo em comissão, e nessa hipótese os órgãos de origem e de destino pertençam a esferas de governo distintas, nos termos do art. 37, XI, da Lei Maior, o teto a ser observado dependerá da incumbência do ônus do pagamento, ou seja, se o ônus for suportado apenas por um dos órgãos, seja da origem ou de destino, o teto será aplicado em razão do órgão de origem, uma vez que a este pertence às normas que estabelecem e regulamentam a remuneração do servidor cedido;

d) De outro tanto, se na hipótese do item “c”, o ônus do pagamento for suportado por ambos os órgãos, tanto o de origem no tocante a remuneração do cargo efetivo, quanto o de destino em relação à verba de representação do cargo em comissão, o teto salarial será aquele aplicado aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 37, XI, da Lei Maior, uma vez que, para o caso, não há como se impor os tetos dos entes de origem ou destino sem prejuízo da remuneração percebida pelo servidor cedido, sob pena de se inviabilizar o instituto da cessão;

5. No caso de cedência de servidores efetivos para ocupação de função gratificada em órgão distinto de sua origem, há que se observar em primeiro lugar o artigo 37, V, da Constituição Federal, bem como o ordenamento jurídico local, no tocante ao Estatuto dos Servidores Públicos, as Leis de criação ou Regimento Interno do órgão de destino, com o intuito de perscrutar a admissibilidade da assunção em função gratificada, por servidor efetivo estranho aos quadros do órgão de destino. Desse modo, em sendo permitida a assunção de função gratificada, por servidor efetivo alheio aos quadros do órgão de destino, o teto constitucional a ser observado deverá obedecer às seguintes hipóteses:

a) Caso o órgão de origem do servidor efetivo pertencer à mesma pessoa política do órgão de destino, onde será ocupada a função gratificada, o teto a ser aplicado será do órgão de origem, nos termos do art. 37, XI, da Lei Maior;

b) Na hipótese dos órgãos de origem e de destino pertencerem a esferas de governo distintas, nos termos do art. 37, XI, da Lei Maior, o teto a ser observado dependerá da incumbência do ônus do pagamento, ou seja, se o ônus for suportado apenas por um dos órgãos, seja da origem ou de destino, o teto será aplicado em razão do órgão de origem, uma vez que a este pertence às normas que estabelecem e regulamentam a remuneração do servidor cedido;

c) De outro tanto, se na hipótese do item “b”, o ônus do pagamento for suportando por ambos os órgãos, tanto o de origem no tocante a remuneração do cargo efetivo, quanto o de destino em relação à contraprestação pecuniária da função gratificada, o teto salarial será aquele aplicado aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 37, XI, da Lei Maior;

6. Servidor efetivo cedido, para assunção de cargo de agente político, deverá fazer opção pelo recebimento único do subsidio decorrente desse cargo, ou pela remuneração do seu cargo efetivo, não sendo cabível o acréscimo de verba de representação nos termos do §4º do artigo 39, da Lei Maior. Desse modo, conforme inteligência do art. 37, XI, da Lei Maior, o teto constitucional a ser aplicado dependerá da contraprestação pecuniária optada pelo servidor, ou seja, se optar pela percepção do subsidio decorrente do cargo de agente político do órgão de destino, estará sujeito ao teto aplicado para esse órgão, contudo, se optou por perceber a remuneração do cargo efetivo, de origem, o teto a ser aplicado será o da origem;

7. Nos termos do artigo 37, §10, da Constituição Federal, não há óbice na acumulação da remuneração do cargo de Secretario Municipal, com os proventos de aposentadoria decorrente do artigo 40 ou dos artigos. 42 e 142 da Constituição da República;

8. Conforme inteligência do artigo 37, §10, da Constituição da República, é possível o acumulo de proventos de aposentaria com a remuneração decorrente de cargo em comissão, ainda que ocupado por servidor maior de 70 anos, vez que não há compulsoriedade para aposentadoria de servidor comissionado, por ser facultada à requisição de seu superior hierárquico, nos termos do artigo 51 da Lei nº 8.213/91;

9. A percepção simultânea, por servidor público, de aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social, com a remuneração de cargo, função ou emprego público que ocupa, há que ser compatível com o art. 37, XVII e §10, da Constituição Federal.

São essas as minhas considerações que entendemos pertinentes e que submetemos à consideração superior desse Egrégio Plenário.

Porto Velho, 30 de setembro de 2010.

Davi Dantas da Silva

Auditor Substituto de Conselheiro

|Processo no |1320/09 |

|Interessado |José Luiz Rover - Prefeito do Município de Vilhena |

|Assunto |Consulta referente à interpretação das normas regentes acerca de acumulação de função com cargo de |

| |servidor público |

|Relator Original |Conselheiro Francisco Carvalho da Silva |

|Auditor |Davi Dantas da Silva |

MINUTA DE PROJETO DE PARECER PRÉVIO

O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE RONDÔNIA, no uso de suas atribuições constitucionais, legais e regimentais:

Considerando o disposto no art. 1º, XVI, §2º da Lei Complementar n. 154/96 c/c art. 173, III do Regimento Interno e nos artigos 1º e 2º da Resolução Administrativa n. 016/TCER/04;

É DE PARECER que se responda a consulta nos seguintes termos:

1. Conforme inteligência do §4º do artigo 39, da Lei Maior, para efeitos de remuneração, os cargos de auxiliares dos Chefes do Executivo, dentre eles o de Secretário Municipal, não se equiparam aos demais cargos comissionados, tendo em vista que seus estipêndios são percebidos por meio de subsidio, o qual é fixado em parcela única, sendo vedado o acréscimo de quaisquer outras verbas remuneratórias;

2. O servidor, detentor de cargo efetivo, não poderá acumular verbas decorrentes dos vencimentos de seu cargo, com o subsídio do cargo de Secretário Municipal para o qual foi nomeado, ainda que observado o limite salarial relativo ao teto constitucional, nos termos do Parecer Prévio nº 24/2007 – PLENO/TCE/RO;

3. O servidor que perceber remuneração pelo seu cargo efetivo, já equiparada ao teto constitucional, estará sujeito ao seu redutor no caso de acumular verbas relativas a gratificação ou adicional de insalubridade, nos termos do artigo 37, XI, da Carta Constitucional;

4. A aplicação do teto constitucional nos casos de cedência de servidor efetivo para ocupação de cargo em comissão, em órgão pertencente à esfera governamental distinta de sua origem, será aplicado de acordo com as seguintes hipóteses:

a) Caso o servidor opte por perceber unicamente a remuneração relativa ao exercício do cargo em comissão, pertencente ao órgão de destino, abrindo mão da remuneração do cargo efetivo, da origem, nos termos do art. 37, XI, da Lei Maior, o teto a ser aplicado será o estabelecido para o órgão de destino, uma vez que a este pertence às normas que estabelecem e regulamentam a remuneração do cargo em comissão;

b) Caso o servidor opte por perceber sua remuneração do cargo efetivo somada de verba de representação do cargo em comissão, e nesse caso, se o órgão de origem e de destino pertencerem à mesma pessoa política, nos termos do art. 37, XI, da Lei Maior, o teto a ser aplicado será do órgão de origem;

c) Por outro lado caso o servidor opte por perceber sua remuneração do cargo efetivo somada de verba de representação do cargo em comissão, e nessa hipótese os órgãos de origem e de destino pertençam a esferas de governo distintas, nos termos do art. 37, XI, da Lei Maior, o teto a ser observado dependerá da incumbência do ônus do pagamento, ou seja, se o ônus for suportado apenas por um dos órgãos, seja da origem ou de destino, o teto será aplicado em razão do órgão de origem, uma vez que a este pertence às normas que estabelecem e regulamentam a remuneração do servidor cedido;

d) De outro tanto, se na hipótese do item “c”, o ônus do pagamento for suportado por ambos os órgãos, tanto o de origem no tocante a remuneração do cargo efetivo, quanto o de destino em relação à verba de representação do cargo em comissão, o teto salarial será aquele aplicado aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 37, XI, da Lei Maior, uma vez que, para o caso, não há como se impor os tetos dos entes de origem ou destino sem prejuízo da remuneração percebida pelo servidor cedido, sob pena de se inviabilizar o instituto da cessão;

5. No caso de cedência de servidores efetivos para ocupação de função gratificada em órgão distinto de sua origem, há que se observar em primeiro lugar o artigo 37, V, da Constituição Federal, bem como o ordenamento jurídico local, no tocante ao Estatuto dos Servidores Públicos, as Leis de criação ou Regimento Interno do órgão de destino, com o intuito de perscrutar a admissibilidade da assunção em função gratificada, por servidor efetivo estranho aos quadros do órgão de destino. Desse modo, em sendo permitida a assunção de função gratificada, por servidor efetivo alheio aos quadros do órgão de destino, o teto constitucional a ser observado deverá obedecer às seguintes hipóteses:

a) Caso o órgão de origem do servidor efetivo pertencer à mesma pessoa política do órgão de destino, onde será ocupada a função gratificada, o teto a ser aplicado será do órgão de origem, nos termos do art. 37, XI, da Lei Maior;

b) Na hipótese dos órgãos de origem e de destino pertencerem a esferas de governo distintas, nos termos do art. 37, XI, da Lei Maior, o teto a ser observado dependerá da incumbência do ônus do pagamento, ou seja, se o ônus for suportado apenas por um dos órgãos, seja da origem ou de destino, o teto será aplicado em razão do órgão de origem, uma vez que a este pertence às normas que estabelecem e regulamentam a remuneração do servidor cedido;

c) De outro tanto, se na hipótese do item “b”, o ônus do pagamento for suportando por ambos os órgãos, tanto o de origem no tocante a remuneração do cargo efetivo, quanto o de destino em relação à contraprestação pecuniária da função gratificada, o teto salarial será aquele aplicado aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 37, XI, da Lei Maior;

6. Servidor efetivo cedido, para assunção de cargo de agente político, deverá fazer opção pelo recebimento único do subsidio decorrente desse cargo, ou pela remuneração do seu cargo efetivo, não sendo cabível o acréscimo de verba de representação nos termos do §4º do artigo 39, da Lei Maior. Desse modo, conforme inteligência do art. 37, XI, da Lei Maior, o teto constitucional a ser aplicado dependerá da contraprestação pecuniária optada pelo servidor, ou seja, se optar pela percepção do subsidio decorrente do cargo de agente político do órgão de destino, estará sujeito ao teto aplicado para esse órgão, contudo, se optou por perceber a remuneração do cargo efetivo, de origem, o teto a ser aplicado será o da origem;

7. Nos termos do artigo 37, §10, da Constituição Federal, não há óbice na acumulação da remuneração do cargo de Secretario Municipal, com os proventos de aposentadoria decorrente do artigo 40 ou dos artigos. 42 e 142 da Constituição da República;

8. Conforme inteligência do artigo 37, §10, da Constituição da República, é possível o acumulo de proventos de aposentaria com a remuneração decorrente de cargo em comissão, ainda que ocupado por servidor maior de 70 anos, vez que não há compulsoriedade para aposentadoria de servidor comissionado, por ser facultada à requisição de seu superior hierárquico, nos termos do artigo 51 da Lei nº 8.213/91;

9. A percepção simultânea, por servidor público, de aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social, com a remuneração de cargo, função ou emprego público que ocupa, há que ser compatível com o art. 37, XVII e §10, da Constituição Federal.

Porto Velho, 30 de setembro de 2010.

Davi Dantas da Silva

Auditor Substituto de Conselheiro

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[1] FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 20ª ed. Lúmen Júris: Rio de janeiro, 2008. pg.574

[2] ______,_________. ______________. 20ª ed. Lúmen Júris: Rio de janeiro, 2008. pgs.575/576.

[3] SILVA, José Afonsa da. Comentário Contextual à Constituição. Malheiros: São Paulo, 2005. pg.339.

[4] __________, _____________. __________________. 20ª ed. Lúmen Júris: Rio de janeiro, 2008. pg.576

[5] ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo. 13ª ed. Impetus: Niterói, 2007. pg. 188.

[6] __________, _____________. __________________. 20ª ed. Lúmen Júris: Rio de janeiro, 2008. pg.556

[7] ________, _______. ________________. 13ª ed. Impetus: Niterói, 2007. pg. 59.

[8] _______, ___________. _________________. Malheiros: São Paulo, 2005. pg.354/355.

[9] Processo nº 1772/07.

[10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Atlas, São Paulo: 2005. pg. 468-471.

[11] §11- Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei.

[12] EMENTA: CONSULTA – CÂMARA MUNICIPAL DE CURITIBA – AUTO-APLICABILIDADE DO INCISO XI, DO ART. 37, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – APLICABILIDADE DO TETO REMUNERATÓRIO CONSTITUCIONAL A TODOS OS SERVIDORES – CONHECIMENTO.

[13] acesso em 13.08.09

[14] FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 20ª ed. Lúmen Júris: Rio de janeiro, 2008. pg.615.

[15] Art.37. (...)

§ 10 - vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

[16] SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. Malheiros: São Paulo, 2005. pg.339.

[17] Art.37. (...)

§ 10 - vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

[18] Art. 37 (...)

XVII - a proibição de   acumular   estende-se  a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

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Fl. no____________

Processo no 1320/09

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