363rias da nova Lei de Trabalho.doc) - ULisboa

[Pages:34]As disposi??es transit?rias da nova Lei de Trabalho1

Tom?s Lu?s Timbane2

SUM?RIO: ? 1.? Enquadramento do tema ? 2.? Sucess?o das leis no tempo: breves considera??es (i) teoria dos direitos adquiridos (ii) teoria do facto passado (iii) teoria das situa??es jur?dicas objectivas e subjectivas (iv) teoria das situa??es jur?dicas de execu??o duradoura e de execu??o instant?nea ? 3.? Disposi??es transit?ris: Posi??o adoptada 3.1 vacatio legis da Lei de Trabalho 3.2 a arbitragem laboral 3.3 os factos constitu?dos ou iniciados antes da entrada em vigor da Lei de Trabalho 3.3.1 per?odo probat?rio 3.3.2 f?rias 3.3.3 prazos de caducidade e de prescri??o de direitos e de procedimentos 3.3.4 formalidades para a aplica??o de san??es disciplinares 3.3.5 formalidades para a cessa??o do contrato de trabalho 3.3.6 outros casos de aplica??o transit?ria 3.4 a dura??o dos contratos de trabalho nas pequenas e m?dias empresas 3.5 o regime indemnizat?rio aplic?vel aos contratos celebrados antes da entrada em vigor da nova lei 3.5.1 o sentido literal do n.? 4 do art. 270: Quest?es de forma 3.5.2 interpreta??o sistem?tica do n.? 4 do art. 270 3.6 a protec??o dos direitos adquiridos ? 4.? Considera??es finais

? 1.? Enquadramento do tema

A revis?o da Lei de Trabalho (LT) j? h? muito era reclamada. Justificavase a reformular o regime laboral, introduzindo as inova??es que se revelavam necess?rios. Muitas figuras estavam pouco claras, sendo, pois, necess?rio simplificar e melhorar as condi??es de aplica??o pr?tica da lei em todos os aspectos. Em mat?ria de constitui??o, modifica??o e extin??o das rela??es

1 Vers?o escrita e melhorada da comunica??o apresentada no Curso Pr?tico sobre a Lei de Trabalho (Lei n.? 23/2007, de 1 de Agosto), organizado pela Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane, em Maputo, Beira e Nampula entre Outubro de 2007 e Junho de 2008. 2 Mestre em Ci?ncias Jur?dicas. Assistente da Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane. Advogado. Todas as observa??es e coment?rios sobre esta apresenta??o ser?o muito apreciados e podem ser enviados aos endere?os electr?nicos ttimbane@hgcgpcb.co.mz e/ou tomas.timbane@uem.mz.

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laborais a necessidade de flexibilizar o regime e cada uma destas situa??es h? muito estava assente.

? neste contexto que surge a nova Lei de Trabalho que respondendo ?s inquieta??es existentes, pretende flexibilizar o regime laboral em Mo?ambique. A Lei de Trabalho regula, em grande medida, rela??es laborais, as quais se protelam no tempo, ou seja, n?o se resumem a um acto instant?neo. Por isso, a entrada em vigor duma nova Lei de Trabalho coloca problemas cuja solu??o implica determinar, em primeiro lugar, qual a lei aplic?vel.

Em qualquer ramo de direito pode acontecer que determinada rela??o seja atravessada, no seu caminho, pela entrada em vigor de uma nova lei que regula de forma diversa a rela??o em causa. ?, pois, necess?rio saber qual o dom?nio temporal de cada uma das leis, ou seja, qual a lei que dever? ser aplicada ?quele rela??o. Deste modo, o legislador entendeu estabelecer, expressamente, as regras que devem ser observadas para a determina??o da lei aplic?vel ao caso concreto. ? esta a mat?ria do nosso estudo.

? 1.? Sucess?o das leis no tempo: breves considera??es

As leis s?o elaboradas para durar para o futuro, sendo a sua estabilidade um elemento da seguran?a jur?dica, podendo ter uma dura??o mais ou menos longa. Quando se decide alterar ou revogar uma lei, coloca-se, sempre, o problema de saber qual ? a lei aplic?vel a determinada situa??o jur?dica, se a lei nova ou a lei antiga.

Em regra, a lei nova revoga a lei antiga, mas sempre se coloca o problema do ?mbito de efic?cia da lei nova, ainda que esta, sabe-se, projecte-se para o futuro. No entanto, ainda que a lei nova disponha para o futuro, ocorre, muitas vezes, a sobreviv?ncia do Direito anterior, que continuar? a aplicar-se para al?m do momento em que foi revogado3.

A regra basilar em mat?ria da aplica??o da lei no tempo ? a irretroactividade das leis, ou seja, a lei nova n?o pode p?r em causa as rela??es constitu?das sobre o imp?rio da lei antiga, negando direitos que antes foram concedidos ou impondo deveres que antes n?o eram impostos.

Em todo o caso, para explicar a quest?o da sucess?o das leis no tempo, o legislador opta, muitas vezes, pela regra da aplica??o imediata da lei nova, nalgumas situa??es at? para situa??es passadas (efeito retroactivo) ou pela regra da aplica??o da lei nova a partir de determinada data.

3 GALV?O TELLES, Introdu??o ao Estudo do Direito, Volume I, 11.? Edi??o (Reimpress?o), Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p 275.

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Para explicar o fundamento da irretroactividade das leis, v?rias teorias4 t?m sido avan?adas para encontrar uma f?rmula para fundamentar a solu??o adequada de modo a encontrar, com alguma seguran?a, o crit?rio sobre o ?mbito de aplica??o das (duas) leis em conflito.

De modo a compreender o alcance pr?tico da quest?o ? necess?rio explicar em que consistem as teorias que ao longo do tempo tem sido defendidas para explicar a quest?o da sucess?o das leis no tempo. Vamos, assim, analisar a (2.1) teoria dos direitos adquiridos, a (2.2) teoria do facto passado, a (2.3) teoria das situa??es jur?dicas objectivas e subjectivas e, por ?ltimo, a (2.4) teoria das situa??es jur?dicas de execu??o duradoura e de execu??o instant?nea.

2.1 Teoria dos direitos adquiridos

De entre as teorias avan?adas para explicar a quest?o da sucess?o das leis, podemos destacar a teoria dos direitos adquiridos, segundo a qual os direitos adquiridos ? sombra duma lei devem ser respeitados pelas leis posteriores. Tais leis ser?o retroactivas se se aplicar a todos os direitos adquiridos.

Para melhor compreens?o desta teoria, interessa explicar o que se deve considerar por direito adquirido, de modo a poder distingui-lo das meras expectativas, as quais, em pr?ncipio, n?o gozam de protec??o jur?dica.

Direito adquirido ? um direito que determinada pessoa adquiriu em consequ?ncia de acto ou facto produzido em harmonia com certa lei. Por isso, tal direito ? inatac?vel por qualquer lei posterior, sob pena de, se for atingido, haver retroactividade, a qual, em regra, ? proibida.

Pelo contr?rio, uma expectativa, que n?o ? ainda um direito adquirido, ? uma simples esperan?a, uma atitude an?mica ou psicol?gica desprovida de tutela legal, consistente apenas em esperar vir a ser titular de certo direito5.

Parece que ter? sido no sentido de adop??o desta teoria que disp?e o art. 271 da Lei de Trabalho, o qual salvaguarda os direitos adquiridos ? data da entrada em vigor da mesma. Voltaremos a este ponto quando abordarmos em sede pr?pria o regime trazido por aquela disposi??o legal6.

4 Para mais desenvolvimentos, vd. GALV?O TELLES, Introdu??o ao Estudo do Direito, Volume I, 11.? Edi??o (Reimpress?o), Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pp. 279 ss., OLIVEIRA ASCENS?O, O Direito - Introdu??o e Teoria Geral, Uma perspectiva luso-brasileira, 11.? Edi??o, Almedina, Coimbra, 2003, pp. 529 ss. e A. SANTOS JUSTO, Introdu??o ao Estudo do Direito, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 363 ss. 5 GALV?O TELLES, Introdu??o ..., op. cit., p. 280. 6 Vd. infra, p. 30.

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Esta teoria peca por n?o tomar em conta que nem todos os direitos subjectivos podem estar sempre submetidos ao regime da lei que vigorava ? data em que se constitu?ram.

Exemplifique-se com o contrato de trabalho, o qual, a adoptar-se esta teoria, implicaria que deveria ser regulado de forma p?rpetua pela lei que vigorava quando foi celebrado. N?o pode ser assim, tendo em conta que h? necessidade de tratar os contratos de trabalho de forma id?ntica, independentemente da data em que foram celebrados.

2.2 Teoria do facto passado

Nos termos da teoria do facto passado, todo o facto jur?dico ? regulado pela lei vigente quando se produziu (tempus regit factum), por isso, a lei nova n?o deve ser retroactiva. Tal como a teoria dos direitos adquiridos, os factos constitu?dos segundo o imp?rio de determinada lei continuar?o a regular-se pela lei que vigorava, mesmo no que se refere aos efeitos que se venham a produzir na vig?ncia de outra lei.

As cr?ticas feitas ? teoria dos direitos adquiridos aplicam-se a esta teoria, tendo em conta que n?o se compreenderia que os factos constitu?dos ? luz de uma lei continuassem, mesmo nos efeitos que venham a produzir-se na vig?ncia de outra lei, entregues ? regulamenta??o de uma legisla??o ultrapassada, que pode ser muito velha7.

Se assim fosse, os contratos celebrados na vig?ncia da Lei n.? 8/85, de 14 de Dezembro, continuariam, em qualquer altura, a regular-se por esta lei, n?o s? no que se refere ?s condi??es de validade substancial ou formal8, mas tamb?m dos seus efeitos, ou seja, os direitos e deveres das partes seriam regulados por aquela lei, quando se sabe que vigora j? uma nova Lei de Trabalho.

N?o pode ser essa a melhor solu??o, tendo em conta a evolu??o legislativa entretanto verificada, a qual visa, no m?nimo, os efeitos produzidos depois da sua entrada em vigor.

2.3 Teoria das situa??es jur?dicas objectivas e subjectivas

Para alguns autores deve vigorar a teoria das situa??es jur?dicas objectivas e subjectivas, segundo a qual ?s situa??es jur?dicas subjectivas vindas do passado dever-se-? aplicar a lei antiga e as objectivas a lei nova. Como refere GALV?O

7 GALV?O TELLES, Introdu??o ..., op. cit., p. 286. 8 Como resulta do art. 12.? do CC.

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TELLES9, as situa??es subjectivas s?o as que resultam para os ind?viduos de manifesta??es da sua vontade, exercidas em harmonia com a lei, e que se tornam subjectivas por terem conte?do puramente individual ou particular. Pelo contr?rio, ser?o objectivas todas as situa??es consistentes em meros poderes legais atribu?dos pela lei ?s pessoas em virtude da ocorr?ncia de certos factos.

Relativamente ao contrato de trabalho, por se tratar de uma manifesta??o de vontade exercida de harmonia com as imposi??es legais, cujo conte?do foi determinado em grande medida pelas partes, seriam aplicadas duas leis, dependendo do tipo de situa??o jur?dica em causa. Assim, a lei nova seria sempre retroactiva se se aplicasse a situa??es jur?dicas subjectivas, mas j? n?o o seria se se tratasse de regular situa??es jur?dicas objectivas.

Nada impede, no entanto, que duas situa??es subjectivas se constituam uma com liberdade de estipula??o outra sem essa liberdade, mas a aplica??o de uma ou outra lei n?o pode ficar dependente da defini??o do que seja situa??o subjectiva ou objectiva, numa ?rea em que h? necessidade de procurar e encontrar um crit?rio seguro para observar o princ?pio da irretroactividade das leis.

2.4 Teoria das situa??es jur?dicas de execu??o duradoura e de execu??o instant?nea

A teoria das situa??es jur?dicas de execu??o duradoura e de execu??o instant?nea constitui uma nova vers?o da teoria do facto passado, nos termos da qual ?s situa??es de execu??o instat?nea aplica-se a lei que vigora no momento em que s?o praticados, e nas situa??es de execu??o duradoura deve distinguir-se os factos passados e os futuros, sendo que para aqueles aplica-se a lei antiga e para estes aplica-se a lei nova.

Aplicada esta teoria ao contrato de trabalho, uma situa??o jur?dica de execu??o duradoura, nuns casos aplicar-se-ia a lei antiga (factos passados) e noutros a lei nova (factos novos).

Durante a execu??o do contrato de trabalho, o empregador deve, permanentemente e nos termos acordados, pagar a remunera??o ao trabalhador e este tem de, continuamente, prestar a sua actividade ?quele. Deste modo, ?s situa??es passadas, como ? o caso do trabalho prestado cuja defini??o ? determinada pelo momento da entrada em vigor da nova lei, aplica-se a lei antiga e as situa??es posteriores ? entrada em vigor da nova lei, ? esta que se

9 Introdu??o..., op. cit., p. 282.

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aplica. Assim, ao trabalho prestado antes da entrada em vigor da nova lei, aplica-se a antiga lei, enquanto ao trabalho prestado depois, aplica-se a nova lei.

Encontramos implica??es desta teoria no art. 270, n.?2, nos termos do qual os factos constitu?dos ou iniciados antes da entrada em vigor da nova lei, seguem o regime anterior. Pro?be-se, aqui, a retroactividade, no sentido de que se os factos se constitu?ram ou iniciaram antes da sua entrada em vigor s?o, por isso, factos passados, que devem ser regulados pelo imp?rio da lei antiga.

? 3.? Disposi??es transit?rias da Lei de Trabalho. Posi??o adoptada

No direito substantivo, como ? o caso do Direito do Trabalho, a aplica??o das leis no tempo surge, muitas vezes, quando se torna necess?rio fixar as consequ?ncias de factos jur?dicos ocorridos antes da entrada em vigor da nova lei, ou de factos jur?dicos compostos duma s?rie de elementos diversamente localizados no tempo, tendo-se produzido algum sob a vig?ncia da lei antiga e outros j? no dom?nio da lei nova, ou de definir situa??es de rela??es de car?cter duradouro, como ? o caso da loca??o, do casamento ou da situa??o jur?dica laboral (contrato de trabalho), cuja vida se prolonga atrav?s de dom?nios legislativos subsequentes. Ser?, pois, ao direito transit?rio que caber? resolver o problema, quando se torna necess?rio regular a quest?o das situa??es jur?dicas de car?cter duradouro.

Como resulta do princ?pio geral da aplica??o das leis no tempo, a lei s? tem efeito para o futuro, mas quando se trate de situa??es jur?dicas de car?cter duradouro, como ? caso da situa??o jur?dica laboral, constitu?da antes da entrada de uma lei, a lei nova aplica-se-lhes, ou seja, subsistindo um contrato de trabalho que tenha sido celebrado em qualquer data anterior ? entrada em vigor da nova lei, passa a ser disciplinado pelas disposi??es da nova Lei de Trabalho a partir da data da sua entrada em vigor.

Os problemas da sucess?o de leis permite analisar e saber quando ? que a lei entra em vigor e para que situa??es ? que a mesma se aplica e, algumas vezes, o termo da sua vig?ncia.

Muitas vezes a quest?o ? solucionada por meio de disposi??es transit?rias gerais ou especiais, mas nem sempre se prev? as situa??es que podem ser abrangidas pelas leis em confronto. As disposi??es transit?rias gerais

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s?o v?lidas para todas as novas leis10 e as disposi??es transit?rias especiais v?lidas para determinada lei em concreto.

?, pois, por este ?ltimo caminho que segue o legislador, quando estabelece no art. 270 da LT as regras que dever?o ser tomadas em conta aos factos constitu?dos ou iniciados antes da entrada em vigor da nova Lei de Trabalho e aos contratos de trabalho e instrumentos de regulamenta??o colectiva existentes ? data da sua entrada em vigor, determinandose a? o regime de aplica??o transit?ria ou da entrada em vigor da nova Lei de Trabalho.

Para al?m de existirem disposi??es transit?rias especiais, o legislador limitou-se a escolher, de entre as duas leis, a que deve regular no todo ou em parte as situa??es que entendeu justificar-se a aplica??o de uma ou outra lei.

O legislador podia, ? verdade, ter optado por uma outra alternativa, a qual consistiria em adoptar uma terceira solu??o, que se traduziria em escolher um regime pr?prio e diferente da nova lei e da antiga lei ?s situa??es a que se aplicam potencialmente as duas leis. Neste caso, diz-se que estamos em face do direito transit?rio material, enquanto nos casos em que opta pela aplica??o da nova lei ou da antiga lei, diz-se que se trata de direito transit?rio formal.

Como resulta da pr?pria lei, ?s situa??es referidas nos n.?s 2 a 4 do art. 270 da LT, continuar? a aplicar-se a Lei n.? 8/98, de 20 de Julho, ainda que, conforme adiante se ir? constatar, o regime transit?rio n?o se aplique indefinidamente. Neste caso temos, assim, o direito transit?rio formal, uma vez que ?s situa??es laborais acima referidas continuar? a aplicar-se a antiga Lei de Trabalho, quando na maior parte dos casos aplica-se a nova lei.

Pela an?lise do art. 270, constata-se que o legislador consagrou, como regra, a doutrina da aplica??o imediata da lei11, estabelecendo, por?m, alguns casos em que a antiga Lei de Trabalho continuar? a aplicar-se. Com efeito, as disposi??es da LT s?o de aplica??o imediata aos contratos de trabalho e aos instrumentos de regulamenta??o colectiva existentes na data da sua entrada em vigor, bem assim aos contratos e instrumentos que venham a ser celebrados depois da sua entrada em vigor, tendo em conta que trata-se de actos celebrados na vig?ncia da nova lei.

O problema surgir? relativamente aos contratos de trabalho e aos instrumentos de regulamenta??o colectivos celebrados antes de 31 de Outubro

10 Cfr. por ex. os arts. 63.? e 142.? ambos do CPC, o art. 25 da recentemente revogada Lei Org?nica dos Tribunais Judiciais (Lei n.? 10/92, de 6 de Maio) e o art. 36 da Lei da Organiza??o Judici?ria (Lei n.? 24/2007, de 20 de Agosto). 11 A consagra??o da aplica??o imediata da lei nova resulta das disposi??es de car?cter geral previstas no C?digo Civil, uma vez que o art. 270 estabelece os casos em que n?o se aplica, de imediato, a nova lei. Assim, no sil?ncio da nova Lei de Trabalho relativamente a essa situa??o, aplica-se o regime previsto no art. 12.? do CC, nos termos do qual a lei s? disp?e para o futuro.

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de 207 e aos demais factos constitu?dos ou iniciados antes da entrada em vigor12 da LT.

Vamos, pois, analisar o problema da (3.1) vacatio legis, das (3.2) disposi??es transit?rias sobre a arbitragem laboral, a quest?o dos (3.3) factos constitu?dos ou iniciados antes da entrada em vigor da nova LT, (3.4) o prazo de dura??o dos contratos de trabalho nas pequenas e m?dias empresas e (3.5) o regime indemnizat?rio aplic?vel aos contratos celebrados antes da entrada em vigor da nova lei.

3.1 A vacatio legis da Lei de Trabalho13

O primeiro problema que deve ser analisado ? o da data da entrada em vigor da Lei de Trabalho e do per?odo de vacatio legis fixado por lei. A vacatio legis ? um per?odo que ? fixado pelo legislador tendo em conta a necessidade do conhecimento p?blico do novo instrumento legal dada a sua novidade e potencial complexidade. ? o per?odo que medeia entre a publica??o da lei e a sua entrada em vigor, ou seja, o intervalo entre a publica??o e a vig?ncia da lei.

No direito mo?ambicano o prazo ordin?rio de vacatio legis consta da Lei n.? 6/2003, de 18 de Abril como sendo de 15 (quinze) dias14. Mas, vezes h? em que o legislador entende suprimir, reduzir ou ampliar esse per?odo, considerando a urg?ncia das medidas impostas pela nova lei ou a complexidade ou dificuldade de apreens?o do conte?do de certas leis e a dificuldade e/ou necessidade de adapta??o das pessoas ao novo regime. ? esta segunda situa??o que ocorre com a nova LT.

Com efeito, se tal instrumento ? uma Lei de Trabalho, a quest?o da vacatio legis torna-se ainda mais pertinente, considerando que ir? introduzir um novo regime jur?dico, proceder a altera??es ou impor novas obriga??es ? luz da nova lei. Por isso, o problema da data efectiva da entrada em vigor dos diplomas legais tem sido colocado com frequ?ncia, sobretudo porque poucas vezes a data constante no Boletim da Rep?blica coincide com a da efectiva disponibiliza??o dos diplomas legais ao p?blico em geral.

No caso agora em an?lise, apesar de ter como data de publica??o o dia 1 de Agosto de 2007, a Lei de Trabalho foi disponibilizada cerca de 10 (dez) dias depois. Procurou-se resolver um problema que se torna (va) c?clico, tentando

12 Tendo em conta a data nela inserta, a LT entrou em vigor no dia 31 de Outubro de 2007, 90 (noventa) dias depois da sua publica??o. 13 Neste ponto seguimos de perto o nosso "A Vacatio Legis: O Novo CCom e as altera??es ao CPC, in Semin?rio Econ?mico do Jornal Not?cias de 2 de Junho de 2006, p. 3, desenvolvido no nosso A Revis?o do Processo Civil, FDUEM, Maputo, 2007, pp. 48 ss. 14 Vd. art. 1, n.?1.

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